裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第1200號刑事判決
裁判日期：民國92年06月11日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第一二ОО號
上訴人即被告臺勢科技實業股份有限公司上訴人即被告兼右代表人甲○○上訴人即被告臺灣格格實業有限公司上訴人即被告兼右代表人戊○○上訴人即被告乙○○○○份有限公司代表人丁○○上訴人即被告兼右一人代理人丙○○右四人共同選任辯護人 張孝詳 律師右上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六三一號，中華民國九十二年三月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第一七三四０號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○係址設臺北市○○路○段○○巷○○號一樓臺勢科技實業股份有限公司（下稱臺勢科技公司）之負責人；戊○○（原名 陳富雄 ，下同）係址設臺中縣豐原市○○路○○○號一樓臺灣格格實業有限公司（下稱臺灣格格公司，在臺北市○○○路○段○○○號六樓之三設有臺北連絡處）負責人；另丙○○係址設臺中縣大里市○○里○○路○段五六之一號乙○○○○份有限公司（原名佳妙化工股份有限公司，下稱佳妙公司）之廠長，亦為公司實際負責人，其等均明知「婦陰之寶─ 宮闈 棉條」之婦女清潔品，係摻有龍腦（俗稱冰片）、ｍｅｔｈｙｌｅｕｇｅｎｏｌ（存在於細辛、水菖蒲等中藥用植物中）、ｏｓｔｈｏｌ（存在於獨活、羌活、山當歸、四川前胡、蛇床等中藥用植物）、ａｓａｒｏｎｅ（存在於水菖蒲、石菖蒲、日產土細辛等中藥用植物）等數種中藥材、成分製成，具有療效，如未經行政院衛生署核准擅自製造者，即係偽藥。然其等未經核准，戊○○即委託具犯意聯絡之佳妙公司廠長丙○○擅自製造前開具療效之「婦陰之寶─宮闈棉條」偽藥，並於民國（下同）八十七年九月間（起訴書誤載為八十八年間），由臺灣格格公司及經銷商臺勢科技公司共同對外販賣予址設臺北市○○路○○○號之五、二樓（起訴書誤載為三一五號）之嬌林美容院，戊○○並製作廣告單宣傳「任何婦陰之隱疾二至六週一一根除，赤、白、黃帶三天消除，二週根除，子宮下垂、良性瘤、亂、痛經、黴菌等四至六週不藥而癒」等療效；甲○○則刊登報紙廣告載稱能「清潔、緊縮、理療．．．幫助婦女做好平時守護、週期濾淨、婦陰諸症。適應症：陰道鬆弛、赤黃白帶、外陰搔癢、子宮頸糜爛經痛、亂經、陰道症狀、子宮下垂」等療效，及定價新臺幣（下同）三千六百元，特價二千九百八十元等。嗣於八十八年一月二十日，經衛生機關發現上開臺勢科技公司刊登於臺灣時報之廣告，而於同年四月十九日循線至嬌林美容院查獲，並扣得「婦陰之寶─宮闈棉條」二盒。
二、案經臺北市政府衛生局函請臺灣臺北地法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）戊○○、丙○○均矢口否認有右開犯行；而被告甲○○雖於本院調查、審判期日，經合法傳喚而均未到庭，惟據其於原審中之陳述，亦矢口否認有前揭犯行。㈠被告甲○○係辯稱：因為其以前在案外人 謝英琴 八十七年七月二十三日頂下該公司後就照抄戊○○以前的廣告詞徵求經銷商，由其公司小姐刊登，其只是單純刊登廣告，還沒有販賣，應該只是被罰錢，不知道為什麼會牽涉刑罰云云；㈡被告戊○○則辯稱：渠從未委託佳妙化工公司製造宮闈棉條，衛生局人員至臺灣格格公司辦公室調查時，亦無查獲任何宮闈棉條，至於在嬌林美容院查扣之宮闈棉條係證人 蔣怡琴 個人由香港進口包裝並販賣與該美容院，臺灣格格公司與臺勢科技公司從無任何生意往來，被告甲○○所言均不實在，「婦陰之寶，潔身如玉」廣告，是臺勢科技公司所刊登，和被告戊○○、臺灣格格公司無關，沒有任何證據證明潔女即宮闈棉條，渠只做過宮闈敷面粉（柔軟粉），那並非棉條，而中藥字典裡面對於食物或是中藥並沒有詳細區分，像綠豆、薏仁等食物在中藥典中也能入藥，如果是這樣，做什麼東西都會犯法云云；被告丙○○亦辯稱：本案宮闈棉條並非佳妙公司製造，渠案發前從未見過該產品，且扣案宮闈棉條上並無任何載明「由佳妙公司製造」之標示可知，渠公司僅在八十五年間透過被告戊○○介紹，為案外人謝英琴代工潔女柔軟粉（又名 唐女 柔軟粉），並代為申請潔女（即唐女）之電視廣告事宜，而潔女是「柔軟粉」，與本案之宮闈「棉條」是兩種東西，雖案外人謝英琴曾以「潔女」之名印製關於棉條塞劑之廣告說明書，但此係謝英琴之個人行為，並非佳妙公司製造宣傳，市面上尚有潔女棉條產品可以比較；渠只是化粧品工廠，客人要什麼商標，渠就向衛生單位提出廣告申請，相關原料均是戊○○所提供並保證沒有添加任何東西，因為牽涉商業機密，且原料已經變成粉末狀，渠也不會多問，據渠所知，很多臺灣視為藥物的東西，到了美國就變成一般的食物云云。
二、經查：㈠右開查獲經過，業經證人即臺北市政府衛生局人員 蔡富櫻 、 陳美蓉 證述明確。
被告甲○○於臺北市政府衛生局訪談、檢察官偵訊及原審調查時均供承：「本產品『宮闈棉條』，產品係婦女陰道使用用品，至於宣稱療效，係本公司參照該產品說明資料而刊登」、「．．．該產品於 春嬌 （應為嬌林之誤）美容院（臺北市○○路○○○號之五、二樓電話：00000000）亦有販售」、「本件宣稱療效之廣告案，是本（臺勢科技）公司刊登，產品確實向臺灣格格實業有限公司所購入」、「（婦陰之寶廣告宣傳是你刊的？）是，我賣陳富雄介紹的產品是宮闈棉條，．．．我們是用報紙廣告販售．．．」、「（潔女與扣案產品有何不同？）都一樣．．．」、「（確實是否是臺灣格格賣給你的？）沒有錯．．．」等情不諱（見偵查卷第七頁、第三十五頁背面、原審卷㈠第九十四頁），而被告戊○○亦一度自承宮闈棉條與之前販售的潔女是一樣的（見原審卷㈠第一二０頁）；被告丙○○則曾供認：「．．．原料都是陳（ 建鴻 ）先生所提供．．．」等語（見原審卷㈠，第一六八頁）。而參酌證人即嬌林美容院負責人 陳麗虹 於原審調查時結證稱：「我是向蔣小姐（即證人蔣怡琴）購買（宮闈棉條）的．．．」、「．．．當時蔣小姐有告訴我他在臺灣格格上班」、「．．．她（蔣怡琴）並沒有告訴我這個東西是從香港帶過來的．．．」唐女與宮闈的東西是否相同？）都是一樣的，只不過後來我（蔣怡琴）換成名字用不同的盒子包裝」等語（見原審卷㈠第一０二頁），此間相互對照以觀，堪認被告等上開自白，係屬真實。
㈡「潔女」（據被告甲○○稱即為本案之「宮闈棉條」）包裝盒上明載有總代理
：臺勢科技實業股份有限公司，工廠：佳妙化工股份有限公司（見偵查卷第十二頁）。又查刊載有「家庭三寶」─「鳳寶」─「婦陰之寶─宮闈棉條」之廣告單上，則明載臺灣格格股份有限公司，地址：臺北市○○○路○段○○○號六樓之三（見偵查卷第三十八頁），而臺灣格格公司前開廣告單上「宮闈棉條」之實物照片（廣告單中間正下方），又與扣案之宮闈棉條二盒並無二致。此外，卷內所附「潔女」、「宮闈棉條」說明書（見偵查卷第十三頁、第三十九頁），除上開名稱外，其內容均相符一致，且與上開內含「婦陰之寶─宮闈棉條」之廣告單、被告甲○○在臺灣時報刊登「潔女」之廣告（見原審卷㈠第七九頁、第八十頁）均聲稱有治癒婦女陰疾之療效，上開證據已足證明潔女、唐戊○○所提供，臺灣格格公司與臺勢科技公司均確有販賣「宮闈棉條」，且已有通路商開始對外銷售無訛。
㈢宮闈棉條包裝盒上所列「省衛粧字第０五０二六００號」核准字號，係原臺灣
省政府衛生處八十二年二月十七日核予佳妙公司產製一般化妝品「宮闈敷面粉有行政院衛生署九十一年二月四日衛署藥字第０九一００一四五九五號函暨檢附「宮闈敷面粉」之相關申請、核准、變更文件附卷可稽（見原審卷㈠第二０二頁至第二一０頁），故而「宮闈棉條」係未經核准擅自製造，應可認定。又該內容物（即棉條）經原審先後二次送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗，雖第一次檢驗，經原審限定「宮闈棉條」有否含具體特定中藥材進行鑑定，致該局函覆以「．．中藥材來自動、植、礦三界，為天然物而非單一成分之純品，所含成分複雜．．．，加上天然物間常含有共同成分，若非單一植物所特有之成分，實難確認製劑中所含之藥材」等語，惟原審嗣改以「宮闈棉條」內是否含有治療婦女疾病之中藥物成分，再請鑑定，則該局檢驗之結果認：該檢體確含有龍腦（俗稱冰片）、ｍｅｔｈｙｌｅｕｇｅｎｏｌ（存在於細辛、水菖蒲等中藥用植物中）、ｏｓｔｈｏｌ（存在於獨活、羌活、山當歸、四川前胡、蛇床等中藥用植物）、ａｓａｒｏｎｅ（存在於水菖蒲、石菖蒲、日產土細辛等中藥用植物）等數種中藥成分，其既宣稱醫療效能，應以藥品管理，若未經行政院衛生署核准製造，自屬藥事法第二十條第一款之偽藥，亦有行政院衛生署中醫藥委員會九十年八月三十一日衛中會藥字第九０００七五二九號函、原審先後二次囑託鑑定函文及行政院衛生署藥物食品檢驗局九十年九月二十五日藥檢三字第九０一五七一０號函、九十年十一月二十三日藥檢參字第九０一九二七０號函暨檢驗成績書附卷足證（見原審卷㈠第四十六頁、第一四六頁、第一四九頁、第一六三頁、第一七八至一七九頁），是以被告丙○○、戊○○共同製造偽藥犯行，繼而被告戊○○、甲○○共同明知偽藥而販賣犯行，均堪認定。
三、又被告等雖有前揭辯解，惟查：㈠雖然臺勢科技公司所刊登廣告上係以「潔女」為名稱，但「潔女」、「宮闈棉
條」是同一種產品，如果有人要買，其就向戊○○進貨，產品確實是向臺灣格格公司購入等情，業據被告甲○○自白不諱，已如前述，且臺北市政府衛生局人員亦因之循線在嬌林美容院扣得二盒宮闈棉條（參原審卷第九十二頁，證人蔡富櫻證詞），顯見被告甲○○所言非虛，被告戊○○空言否認上情，辯稱與臺勢科技公司從無生意往來，被告甲○○是胡說云云並不足採。而嗣後被告甲○○雖翻異前詞，辯稱其沒有看過宮闈棉條，在衛生局訪談中如此說，是其自己想像的云云，但衡諸當事人或證人於案發時之供述較少權衡利害得失或受他人干預，依經驗法則，較之事後翻異之詞為可信，此即所謂案重初供，故除可證明其更異之詞與事實相符或其初供係虛偽者外，自不得任意捨棄初供而不採；本案並無證據證明被告初供不可採或事後翻異之詞為可信之證據，反而參以臺北市政府衛生局確實因甲○○供述扣得宮闈棉條實物，與其起初一度以為刊登宮闈棉條廣告只要罰錢了事，後來才驚覺要遭論以刑罰之狀況（見偵查卷第五十頁），可知被告甲○○初供與事實相符，其事後改以否認，無非臨訟卸責之詞，不足採信。
㈡唐女就是宮闈棉條，業據證人蔣怡琴證述明確，而參酌被告甲○○、戊○○前
開證詞，及扣案之廣告單、產品說明書等，足認唐女、潔女、宮闈棉條本質上均為同一種物品，只是更換其名稱與包裝，是以被告丙○○辯稱移送人員誤將潔女（即唐女）柔軟粉與宮闈棉條混為一談；被告戊○○辯稱沒有證據證明潔㈢證人蔣怡琴雖於原審中證稱：「．．．（宮闈棉條）確實是我透過朋友從香港
帶過來的」、「我沒有在臺灣格格任職」、「這些東西與臺灣格格沒有關係」、「（宮闈棉條）確實從香港帶過來的，並非是向陳富雄購買的，因為他沒有這個東西」云云（見原審卷㈠第一０二至一０四頁），然此顯與證人陳麗虹於同一庭訊所證：「．．．當時候蔣小姐有告訴我他在臺灣格格上班。」、「（蔣怡琴）有介紹臺灣格格公司，說是製作中藥化粧品的公司」、「（蔣怡琴小姐有無向你提過中藥化粧品，除了臺灣格格公司外還有向何人購買？）她並沒有向我提過」等語（同上審卷㈠第九十九頁、第一０七至一０八頁）不符，顯見證人蔣怡琴所言，不過迴護身為原雇主之被告戊○○，不足採信。
㈣又被告戊○○雖亦迭次辯稱：渠沒有販售宮闈棉條，於嬌林美容院扣得之宮闈
棉條是蔣怡琴個人販售，與渠無關，在臺灣格格公司未扣得任何宮闈棉條云云，卻又於原審中自承：「因為我們不確定在臺灣銷售（宮闈棉條）是否合法，所以我們就在香港成立公司，向南華公司拿產品，進口到臺灣之後包裝準備外銷，但是就被人檢舉了」（原審卷㈠第一一九頁），兩者即有矛盾。另參酌被告戊○○於偵查中係指稱：「（香港之宮闈之寶為何人的？）這也是佳妙製造的，是要外銷用的，有分英文版、日文版兩種包裝，都是清潔品，內容與原佳妙生產是一樣的」；被告丙○○亦附和陳稱：「內容是我們作的，其他都不是我們作的」等語（以上見偵查卷第三十六頁背面），即與前揭戊○○、蔣怡琴所述產品係蔣怡琴自香港帶回，在臺灣換包裝販賣云云，即有歧異，自不足採信。況觀前開扣案載有「家庭三寶」─「鳳寶」─「婦陰之寶─宮闈棉條」之廣告單上，明載「臺灣格格股份有限公司」、「地址：臺北市○○○路○段○○○號六樓之三」、「本產品系列全經商檢與衛檢合格」、「別忘了！來電請早─」、「實例不勝枚舉，歡迎洽詢詳情」、「經銷來電，專人往洽」等字樣，顯然專供國內銷售、徵求代理商所用，被告戊○○空言辯稱沒有使用，因為那時候還沒有決定是否要販售、僅供外銷云云，並不足採。
㈤相關單位雖僅在嬌林美容院扣得宮闈棉條，但臺中縣衛生局檢查藥物現場處理
紀錄表上亦明載，其尋找之處所係為台中縣豐原市○村路○巷○號戊○○之住處，並非臺中縣豐原市○○路○○○號一樓之臺灣格格公司，故相關單位縱在被告戊○○住處未起出任何宮闈棉條，僅能證明被告戊○○家中未置放該等產品，無法即認臺灣格格公司並無販賣宮闈棉條之事實，仍不足為其等有利之認定。
㈥臺勢科技公司既於報紙上刊登廣告，自不可能從未看過實物，亦不可能於無任
何貨源之前提下，貿然耗資於報紙上刊登廣告，否則若有人意欲購買，又何來貨物可資交付？而參酌被告甲○○曾供認：「廣告之所以如此刊登，是因為抄戊○○以前的廣告單」，可知雖然扣案廣告記載為「潔女」，但不過僅為照抄先前廣告產生之錯誤，且潔女即為宮闈棉條已迭經證明，足認臺勢科技公司顯有販賣事實存在，被告甲○○辯稱因為之前潔女賣得不錯，所以沒有見到貨就先登廣告，看有沒有人來買云云，顯與事理有違。
㈦萬物皆有藥性，綠豆、薏仁等物亦可充為中藥，固屬事實，但某種物質是否應
列為藥物管理，應由主管機關認定，並非由民眾自行判斷，以被告等從事相關業務多年，當知曉生產、販售施用於人體，且非充作食物，而係誇稱具有療效之物品，應經過報請主管機關許可、核備、審查等程序方得行之，被告等既然就宮闈棉條宣稱具有「任何婦陰之隱疾二至六週一一根除，赤、白、黃帶三天消除，二週根除，子宮下垂、良性瘤、亂、痛經、黴菌等四至六週不藥而癒」等療效，即應遵照程序申請辦理後始得製造、販賣，被告等違反規定在先，事後徒以前開說詞辯解，甚至辯稱有些臺灣認定的藥物，在美國屬於食物云云，殊不足採。
綜上所述，被告等前開所辯，無非卸責之詞，均無足採。本件事證明確，其等犯行，洵堪認定。
四、按「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。．．．」，藥事法第二十條定有明文。核被告丙○○、戊○○所為，均係犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，被告甲○○所為，係犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪。被告臺勢科技公司、臺灣格格公司，各因其公司代表人執行業務，分別犯販賣、製造偽藥之罪，佳妙公司因從業人員丙○○（實際負責人）執行業務，犯製造偽藥之罪，均應依藥事法第八十七條之規定，對上揭法人科以各該條之罰金刑。又被告丙○○、戊○○間，就製造偽藥有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯；被告戊○○、甲○○間，就販賣偽藥有犯意聯絡與行為分擔，亦為共同正犯；公訴人認其等間就所犯各罪，均為共同正犯，容有誤會。而被告戊○○製造偽藥後進而販賣，該製造與販賣行為間，有方法、目的之牽連關係，應依刑法第五十五條規定，從一重製造偽藥罪論處；公訴人認其販賣之行為應為較重之製造行為所吸收，不另論罪，亦有誤會。
五、原審以被告等犯罪事證明確，適用藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項、第八十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，而審酌被告三人之犯罪動機、目的，分擔之行為、手段，犯罪後態度等一切情狀，分別量處被告戊○○、丙○○各有期徒刑一年；被告甲○○有期徒刑六月，並對被告甲○○部分諭知易科罰金之折算標準；再依各實際行為人之犯罪情節，對其所屬法人臺灣格格公司、佳妙公司各科以新臺幣十萬元；臺勢科技公司科以新臺幣六萬元之罰金刑，以資儆懲。復說明因查被告戊○○、丙○○二人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，被告甲○○於七十二年間因過失致死案件，為臺灣臺南地方法院以七十三年度交訴字第二六號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三十元折算一日，並於七十三年四月九日易科罰金執行完畢，其受有期徒刑之宣告，執行完畢後五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告全國前案紀錄表三份在卷可按，雖被告甲○○、戊○○、丙○○害怕刑罰制裁致均未坦承犯行，惟衡酌該三名被告之犯罪情節、內容，而認該被告三人經此偵、審程序教訓，當知悔悟，所宣告之刑，均以暫不執行為當，爰各併予緩刑三年之宣告，以勵自新。又按刑法第四十一條第一項業已修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，並於九十年一月十日修正施行，0月00日生效，是被告甲○○為本次販賣偽藥犯行後法律已有變更，以修正後之刑法第四十一條第一項對被告甲○○較為有利，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用有利被告甲○○之修正後刑法第四十一條第一項之規定。至於扣案之「宮闈棉條」雖係偽藥，因非屬被告等所有，且依藥事法第七十九條第一項：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」之規定，應由行政機關依法沒入。經核認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告等上訴意旨否認犯罪，為無理由，均應予駁回。
六、被告臺勢科技公司、甲○○（兼前代表人）均經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。
中華民國九十二年六月十一日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官張傳栗法官黃金富右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國九十二年六月十二日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第八十二條製造或輸入偽藥或禁藥者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十五萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
藥事法第八十三條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
藥事法第八十七條法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第八十二條至第八十六條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。