裁判字號：臺灣基隆地方法院99年簡上字第55號刑事判決
裁判日期：民國99年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決99年度簡上字第55號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院基隆簡易庭中華民國99年1月14日99年度基簡字第6號第一審簡易判決（起訴案號：98年度毒偵字第2052號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審簡易庭以上訴人即被告甲○○施用第二級毒品，所為係觸犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪，而依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項、毒品危害防制條例第23條第2項、第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判處被告有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，核其認事用法，尚無違誤，量刑亦堪稱妥適，爰引用第一審簡易判決及檢察官聲請簡易判決處刑書（如附件）記載之事實、證據及理由。
二、關於證據能力之說明：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。查本件所引用下列書證，故屬被告以外之人於審判外之書面陳述，雖為傳聞證據，惟業經本院於審理時當庭提示而為合法之調查，且公訴人及被告均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無證明力明顯過低之瑕疵，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據均具有證據能力。
三、上訴人即被告甲○○（下稱被告）上訴意旨略以：伊並未施用第二級毒品甲基安非他命，可能是採尿過程有瑕疵云云。
四、經查：⑴被告於民國98年10月28日23時20分許在台北縣○○鎮○○路
○號2樓「 阿香 民宿」實施臨檢，經其同意於同日23時28分採集尿液後，送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，發現其尿液中甲基安非他命含量達92588ng/ml，安非他命含量達9005ng/ml而成安非他命類陽性反應，有勘察採證同意書、臺灣檢驗科技股份有限公司98年11月16日濫用藥物檢驗報告、台北縣政府警察局瑞芳分局偵辦毒品危害防制條例案件犯嫌尿液檢體編號對照表採驗尿液通知書回執聯、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表等在卷可參（見偵查卷第6-9頁）。且參之以該檢驗機構所採取之檢驗方式，初驗為酵素免疫分析法，複驗為GC/MS氣相層析/質譜分析之儀器作交叉確認者，而被告尿液中之安非他命9005ng/ml、甲基安非他命含量達92588ng/ml，遠逾衛生署公告之確認檢驗值及可檢出最低濃度，當無誤認之可能。
⑵被告固辯稱其於採尿前未施用甲基安非他命云云，然依據
Clarke'sAnalysisofDrugandPoison一書第三版記載「施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70％由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，施用安非他命後，總計約有施用劑量之90％在三至四天內由尿液排出，....惟檢出之濃度、與其施用劑量、施用方式、施用頻率、被採樣者飲用水量之多寡、個人體質及代謝情況有關，因個案而異...依據JonathanM.等人2002年文獻報導，每次施用甲基安非他命20mg劑量後，收集其尿液並以250ng/ml為閾值，其最長檢出時間為56至96小時，有行政院衛生署管制藥品管理局93年7月22日管檢字第0930006615號函在卷可參，依此，足認被告於98年10月28日23時28分許為警採集尿液前96小時內之某時（不含為警查獲期間），確有施用甲基安非他命無訛。
⑶被告又辯稱採尿過程有瑕疵云云，然於警詢中明確供稱「警
方所提供之尿液檢驗編號對照表內時間、尿液編號是我本人無誤...是我親自排放（尿液）並當面封緘，並由我親自按印無誤」（見偵查卷第3-4頁），又經本院將送驗尿液上封緘按印指紋1枚，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為「送驗尿液一瓶，其上按印指紋1枚，經人工比對確認結果，與所附特定對象甲○○指紋卡之左拇指指紋相符」，有該局99年6月7日刑紋字第0990072566號函附卷可按（見本院卷第80-81頁）；再者，將上開自被告所採集之尿液，及本院當庭徵得被告同意後所採集被告之口腔唾液棉棒，送請內政部警政署刑事警察局鑑定是否確為被告所排放等情，鑑驗結論為「本案尿液僅檢出4組染色體DNA-STR型別，該4組染色體DNA-STR型別與涉嫌人甲○○DNA型別相符，不排除來自甲○○，該4組型別在台灣地區中國人口分佈之機率為
2.57×10的負6次方；另尿液男性Y染色體DNA-STR型別亦與涉嫌人甲○○DNA型別相符」，有該局99年5月27日刑醫字第0990048512號鑑定書可參（見本院卷第60-61頁），是本件送驗尿液確為被告所排放一節，已無疑義，被告空言辯稱未施用甲基安非他命、採尿過程有疑問云云，均係犯後卸責之詞，難以採信。本件事證已明，其犯行堪以認定。
五、查被告於96年間，因施用毒品案件，觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經法院裁定強制戒治，至97年6月20日始因完成毒癮戒斷療程而經釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於97年6月17日，以97年度戒毒偵字第23號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。其於強制戒治後之五年以內，再犯本件施用毒品犯行，自應逕予追訴處罰。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品安非他命、甲基安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。本院審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科猶不知戒除，兼以犯後飾詞圖卸、未見悔意之犯後態度等一切情狀，認原審量處上訴人有期徒刑4月，併諭知易科罰金之折算標準，核此認事用法，並無違誤，量刑亦堪稱妥適，自應予以維持。上訴人徒以前詞為由，提起上訴，求為撤銷改判無罪，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年6月30日
臺灣基隆地方法院刑事第三庭
審判長法官鄭景文
法官陳賢德法官陳姵君以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國99年6月30日
書記官彭筠凱【附件】臺灣基隆地方法院刑事簡易判決99年度基簡字第6號聲請人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○男35歲（民國00年0月00日生）
住基隆市○○區○○街○○巷○號身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（98年度毒偵字第2052號），本院判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、前案紀錄：㈠甲○○前因初犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續
施用毒品之傾向而經釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於民國87年12月21日，以87年度偵字第26250號為不起訴處分確定。
㈡其後，復分別因於前揭㈠所述觀察、勒戒執行完畢經釋放
出所以後之五年以內，再犯施用毒品案件（二犯施用毒品案件），經觀察、勒戒後，則認有繼續施用毒品之傾向，經法院裁定強制戒治（俟89年6月15日始因完成毒癮戒斷療程而經釋放出所），並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴，經臺灣板橋地方法院於88年10月21日，以88年度易字第3374號判決有期徒刑七月確定；違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院於88年12月15日，以88年度上訴字第64
1號判決有期徒刑五年四月確定；違反藥事法案件，經臺灣臺北地方法院於89年4月28日，以89年度訴字第440號判決有期徒刑七月、六月，應執行有期徒刑一年確定。所犯三案，則經合併定刑為有期徒刑六年八月（臺灣臺北地方法院89年度聲字第1537號裁定），嗣經發監執行，迨95年
1月26日始經假釋出監，95年12月29日管束期滿而未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論（構成累犯）。
㈢再三犯施用毒品案件，觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之
傾向，經法院裁定強制戒治（俟97年6月20日始因完成毒癮戒斷療程而經釋放出所），並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於97年6月17日，以97年度戒毒偵字第23號為不起訴處分確定。
㈣繼而復分別因犯竊盜案件，經臺灣士林地方法院於96年8
月16日，以96年度易字第1125號判決有期徒刑八月、減為有期徒刑四月確定；犯搶奪案件，經本院於96年3月28日，以96年度訴字第122號判決有期徒刑一年，暨於96年8月6日，以96年度聲減字第1084號裁定減為有期徒刑六月確定。
所犯二案，嗣經接續發監，迨97年12月17日始執行完畢（構成累犯）。
㈤其後，則另四犯施用毒品案件，由臺灣基隆地方法院檢察署
檢察官聲請以簡易判決處刑，經本院於98年7月13日，以98年度基簡字第854號判決有期徒刑三月確定，甫於99年1月
1日發監而未執畢（此部分則不構成累犯）。
二、本案事實：甲○○猶不思戒除毒癮，復基於施用第二級毒品安非他命類（安非他命暨甲基安非他命）之犯意，於98年10月28日晚間11時28分採尿回溯4日內之某時，在不詳處所，將安非他命類置入組裝吸食器內燒烤使生霧化白煙再以口鼻吸食，藉以施用第二級毒品安非他命類1次。乃為警於98年10月28日晚間11時20分，在臺北縣○○鎮○○路○號2樓「阿香民宿」臨檢查獲，經採其尿液送驗，結果呈安非他命暨甲基安非他命陽性反應。
三、證據訊之被告甲○○固僅坦承其平日係將安非他命類置入組裝吸食器內燒烤使生霧化白煙再以口鼻吸食等情節（偵卷第3頁），惟矢口否認「於98年10月28日晚間11時28分採尿回溯4日內之某時」有何施用第二級毒品安非他命類之犯行。然查，被告為警查獲而於98年10月28日晚間11時28分採集之尿液檢體，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，呈安非他命暨甲基安非他命陽性反應，此首有臺灣檢驗科技股份有限公司98年11月16日UL/2009/B0044號濫用藥物檢驗報告暨相對應之尿液檢體對照表各1件在卷可考；參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定；尤以「毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke'sIsol
ationIdentificationofDrugs第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間）分別為古柯鹼0.7-1.5小時、海洛因3分鐘（其代謝物為嗎啡2-3小時）、嗎啡2-3小時、大麻20-36小時、安非他命12小時（當尿液偏酸性時，為4-8小時）、甲基安非他命9小時、Ketamine2-4小時，而MDMA約8.49小時。一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1-4天、海洛因2-4天、嗎啡2-4天、大麻1-10天、安非他命1-4天、甲基安非他命1-5天、MDMA1-4天、MDA1-4天、Ketamine2-4天。」此復曾經行政院衛生署藥物食品檢驗局以92年7月23日管檢字第0920005609號函釋在案。勾稽以觀，非特足見被告空言否認其最近曾有施用毒品行止云云之昧於事實，且尤足反徵被告於98年10月28日晚間11時28分採尿回溯4日內之某時，必有施用第二級毒品安非他命類之犯行無疑。再者，被告查有如本判決㈠、㈡、㈢、㈤所載施用毒品之前案紀錄。觀諸卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表、不起訴處分書、刑事判決之內容即明。從而，本案事證明確，參照最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議意旨、97年度臺非字第540、585號暨98年度臺非字第127、211號判決意旨，被告於初犯施用毒品案件之五年以內，再犯施用毒品之犯行，堪可認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠查海洛因、安非他命類分別係毒品危害防制條例所列管之第
一級、第二級毒品，此為該條例第二條第二項第一款、第二款所明定。按犯毒品危害防制條例第十條之罪（施用毒品罪）者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認有繼續施用毒品傾向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒治期滿釋放，再為不起訴之處分。惟依上揭規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪（施用毒品罪）者，檢察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十三條第二項分別定有明文。
㈡核被告於初犯施用毒品案件以後之五年以內，再犯施用第二
級毒品安非他命類之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品安非他命類之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告查有如本判決㈡㈣所載之犯罪科刑及刑之執行情形，
此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足考。乃於前案有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本起最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。
㈣本院審酌被告施用第二級毒品之犯罪動機、吸食頻率、曾有
施用毒品之前科仍不知戒除，惟慮及其所犯乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，兼以不知悛悔而推諉己責之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
五、依刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段，毒品危害防制條例第二十三條第二項、第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。
中華民國99年1月14日
基隆簡易庭法官王慧惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，敘述上訴理由，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國99年1月14日
書記官王一芳附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。