裁判字號：臺灣臺中地方法院111年重訴字第470號民事判決
裁判日期：民國112年07月28日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣臺中地方法院民事判決111年度重訴字第470號原告 蔡金聲 訴訟代理人 黃楓茹 律師被告 陳舒婷 訴訟代理人 林建宏 律師上列當事人間確認抵押債權不存在事件，本院於民國112年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、確認被告就原告所有如附表一所示不動產、於民國107年5月10日以字號 山興登 字第016200號登記、以被告為權利人、所設定擔保債權總額新臺幣2100萬元之最高限額抵押權所擔保之債權，於超過「本金新臺幣686萬元，及自民國108年10月3日起至清償日止按週年利率百分之2計算之利息，暨違約金新臺幣300萬元」部分之債權不存在。
二、被告不得持本院111年度司拍字第108號裁定為執行名義，就超過「本金新臺幣686萬元，及自民國108年10月3日起至清償日止按週年利率百分之2計算之利息，暨違約金新臺幣300萬元」部分，對原告財產聲請強制執行。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由兩造各負擔2分之1。事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，原告起訴時原聲明第1項：
「確認被告就原告所有坐落臺中市○○區○○段00○0○00○00地號土地及其上同段391建號建物於民國107年5月10日以字號山興登字第016200號所登記之最高限額抵押權所擔保之債權總金額新臺幣（下同）2100萬元不存在」；嗣於訴狀送達後，更正該項聲明為：「確認被告就原告所有如附表一所示之不動產（下稱系爭房地），於107年5月10日以字號山興登字第016200號登記，以被告為權利人，所設定擔保債權總額2100萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）及其所擔保之債權均不存在」。核原告追加訴請確認系爭抵押權不存在，屬擴張應受判決事項之聲明，與前開規定無違，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：原告前向訴外人即被告之父 陳慶鐘 借款1850萬元，約定以原告所有系爭房地作為前開借款之擔保，原告遂委由 江昭蓉 辦理系爭房地之抵押權設定事宜。詎江昭蓉未經原告同意，在土地登記申請書上盜蓋原告之印章後，將系爭房地設定系爭抵押權予被告，並有流抵約定，原告已拒絕承認江昭蓉無權代理設定系爭抵押權之行為，故該設定登記對原告應不生效力。兩造間既無債權債務關係，亦未達成設定系爭抵押權之合意，則系爭抵押權及其所擔保之債權應均應不存在。詎被告竟向本院聲請拍賣系爭房地，經本院111年度司拍字第108號裁定（下稱系爭裁定）准許，致原告財產受有遭強制執行之危險。爰依民法第170條第1項、第179條、第767條第1項前段、中段規定，訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權登記，被告不得持系爭裁定對原告為強制執行等語。並聲明：㈠確認被告就原告所有系爭房地，於107年5月10日以字號山興登字第016200號登記，以被告為權利人，所設定之系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在。㈡被告應將系爭抵押權登記塗銷。㈢被告不得持系爭裁定對原告財產聲請強制執行。
三、被告則以：系爭抵押權設定契約書上原告之印文、簽名均屬真正，且原告確有同意設定系爭抵押權予被告，足見兩造確有達成設定系爭抵押權之合意。又原告設定系爭抵押權予被告，乃係為擔保原告對被告及陳慶鐘之借款，而原告於系爭抵押權擔保債權確定期日（即108年11月15日）前，曾於106年1月4日至108年10月21日間向陳慶鐘借款1000萬元（即如附表二編號1、3至9所示之借款）、於106年11月15日向被告借款700萬元（即如附表二編號2所示之借款，預扣利息14萬元後實際交付686萬元），被告、陳慶鐘均已依約交付借款，原告迄今積欠之借款本金、利息、違約金已逾系爭抵押權所擔保之債權總額，是原告訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在、塗銷系爭抵押權，及請求被告不得持系爭裁定對原告財產聲請強制執行，均無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：㈠原告提起本件訴訟，應有確認利益：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。查本件原告主張系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，為被告所否認，是兩造就系爭抵押權及其所擔保之債權存否有爭執，被告得否聲請強制執行系爭房地、原告是否對被告負有債務等節即有不明，致原告私法上之財產權有不安狀態存在，而此種不安狀態得以確認判決除去之，故原告對系爭抵押權及其所擔保之債權存否，應有確認利益存在，合先敘明。
㈡原告主張兩造未達成設定系爭抵押權之合意，訴請確認系爭抵押權不存在，為無理由：
⒈經查，原告為系爭房地所有權人，並於107年5月10日將系爭
房地設定系爭抵押權及流抵約定予被告，有系爭房地登記謄本、臺中市中山地政事務所111年8月8日中山地所一字第1110008599號函暨所附土地登記申請書、抵押權設定契約書附卷可參（見本院卷第17至33、79至93頁）。
⒉原告固主張其於系爭抵押權設定文件上簽名，係欲設定最高
限額抵押權予陳慶鐘，而非被告等語。惟查，經本院依被告聲請通知江昭蓉、陳慶鐘到庭，證人陳慶鐘具結證稱：「（問：辦理系爭抵押權設定的代書是何人？在場有何人？）江昭蓉代書，是在我診所1樓餐廳辦理，有兩造、我與江昭蓉」、「（問：當日辦理設定系爭抵押權是否有跟原告說明要設定給被告？）有」、「（問：原告有無質疑借款對象是陳慶鐘，為何要設定給被告？）絕對沒有」、「（問：蓋用抵押權設定文件時，原告是親自蓋還是將印章交給江昭蓉蓋？）原告是將印章交給江昭蓉，但是蓋用抵押權設定文件時，原告都在場，都有看到抵押權設定文件上的記載，也有同意江昭蓉用印，而且文書上所有的條件、所簽的字都經過原告的同意」、「（問：是否有朗讀文件上的文字讓原告知道？）手寫的部分有，但制式的文字部分沒有」等語（見本院卷第201至202頁）；證人江昭蓉具結證稱：「（問：是否看過系爭抵押權設定契約書？是否由你承辦本件案件？）是，是我辦的，辦的場所是在陳慶鐘位於東區精武路157號住所的餐廳，在場的人有陳慶鐘、我跟原告，簽署文件之前我有跟被告聯絡過，被告說相關登記事項都委託給陳慶鐘辦理」、「（問：處理系爭抵押權設定相關文件時，原告是否親自蓋章？）我辦理的習慣是當事人跟我說要辦理的事項，我會先統整好當事人的資料，才會跟當事人一起辦理。第1次兩造跟陳慶鐘請我辦理是106年11月15日，當時陳慶鐘聯絡我，說原告對他跟被告有借款債務，原告的房產要設定抵押，但原告名下的系爭房地、漢口路房地，原告只有大業路的房地權狀，所以當時只就系爭房地辦理抵押；第2次兩造跟陳慶鐘請我辦理是107年5月左右，當時是因為陳慶鐘、原告說原告要辦理轉貸，因為轉貸的時候私人抵押權必須要配合塗銷，所以原告有跟陳慶鐘聯絡，請被告去申請印鑑證明，我跟被告、陳慶鐘約時間去蓋章，拿印鑑證明辦理塗銷，直到轉貸的台中商銀設定完成，再針對之前的抵押權重新做設定，所以又約了1次到陳慶鐘的家中，當時在場的有原告、陳慶鐘還有我，那時候被告不在場，當時因為發現原告的資金需求比較大，所以有說要做流扺的約定，且有完成私契、地政過戶文件的簽署，原告一樣把印章、印鑑證明交給我，由我跟原告做詳細說明，經過原告同意後用印，原告並同意我把系爭房地的權狀正本交給陳慶鐘保管」、「（問：辦理第2次抵押的時候說明的內容為何？當時有無談及擔保的標的是陳慶鐘對原告的借款或是被告對原告的借款？）當時原告同意土地作為陳慶鐘、被告對原告借款的擔保，但是指定的抵押債權人只有被告，此部分是兩造與陳慶鐘約定的，他們怎麼約定我就怎麼幫他們辦理」等語（見本院卷第204至206頁）。由上開證人之證述可知，原告、陳慶鐘（受被告全權委託）、江昭蓉係於陳慶鐘住處辦理系爭抵押權相關文件簽署事宜，且陳慶鐘、江昭蓉均有告知原告系爭抵押權設定之抵押債權人為被告，並由江昭蓉向原告說明設定系爭抵押權及流抵約定之各項內容、條件，徵得原告同意後，江昭蓉始代原告於相關文件用印。衡諸江昭蓉與兩造或陳慶鐘均無特定親屬關係，而陳慶鐘與被告雖為父女，然本件僅涉及兩造、陳慶鐘間借款之糾紛，是江昭蓉、陳慶鐘應無必要甘冒入罪風險為被告作虛偽證述，堪認其等前開證述，應屬可信。基此，由江昭蓉、陳慶鐘前開證述，已堪認定原告確有設定系爭抵押權予被告之意思，兩造應有達成設定系爭抵押權之合意，故原告以兩造未達成設定系爭抵押權之合意為由，訴請確認系爭抵押權不存在，要屬無憑。
㈢原告訴請確認系爭抵押權擔保之債權於超過686萬元本息暨違
約金300萬元部分之債權不存在，並請求被告不得持系爭裁定為執行名義，就超過前開範圍部分對原告財產聲請強制執行，為有理由：
⒈按「最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特
定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權」；「最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利」；「最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利」；「前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同」；「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：約定之原債權確定期日屆至者」，民法第881條之1第1、2項、第881條之2第1、2項、第881條之12第1項第1款分別定有明文。經查，系爭抵押權登記內容如附表三所示，有系爭房地登記謄本可參（見本院卷第17至33頁），堪認系爭抵押權已於108年11月15日確定。
⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。又原告請求確認債權不存在之訴，如被告主張其債權存在時，應由被告就債權存在之事實負舉證責任（最高法院99年度台上字第1633號判決意旨參照）。當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任（最高法院109年度台上字第2114號判決意旨參照）。本件原告主張如附表二編號1至9所示借款均非原告向被告所借，故系爭抵押權所擔保之債權應不存在等語，既為被告所否認，則依前開說明，即應由主張如附表二編號1至9所示借款債權存在之被告就「兩造之借貸意思互相表示合致」、「被告已交付借款予原告」等利己事實負舉證之責，始符舉證責任分配之原則。經查：
⑴觀諸被告所提借款契約書（兼作借據），其上借款明細欄固
記載原告有於如附表二編號1至9所示借款時間向被告借款1700萬元（見本院卷第131至135頁）。惟經本院依被告聲請通知證人陳慶鐘到庭，陳慶鐘具結證稱：我與被告是父女，原告於106年1月4日有跟我借500萬元，之後在106年11月15日有跟被告借700萬元（預扣利息14萬元），因為當時我手頭較緊，所以由被告借款，被告出借的700萬元都是從被告的戶頭匯出的，後來原告又陸續跟我借款，並有於108年10月2日清償我950萬元，本院卷第131至135頁之借款契約書（兼作借據）上記載的借款1700萬元是結算到108年11月前原告之借款總和（含向被告借款之700萬元），本院卷第227至277頁這些借據跟票據都是原告在我面前寫的，而且自己蓋章，這些部分不是新的借款，是我跟被告借給原告的1700萬元結算的利息，算完之後每個月應該要付34萬元的利息，原告每個月開1張借據跟票給我等語（見本院卷第197至203頁）。由陳慶鐘上開證述可知，如附表二編號1、3至9所示借款實際上係原告向陳慶鐘所借，而非被告。此外，被告復未提出其他證據證明兩造有就如附表二編號1、3至9所示借款達成借款之合意，自難遽認被告對原告有附表二編號1、3至9所示借款債權存在。⑵又消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效
力，自貸與金額中預扣利息者，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金額之一部，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院77年度台上字第164號、88年度台上字第1346號判決意旨參照）。查原告有於附表二編號2所示借款時間向被告借款700萬元，預扣利息14萬元後被告實際僅交付686萬元予原告，業經陳慶鐘證述明確，固堪認定。惟依前開說明，被告就如附表二編號2所示借款，預扣利息14萬元部分並未實際交付原告，是被告貸與原告之本金額，仍應以利息預扣後實際交付借用人之金額686萬元（計算式：700萬元－14萬元＝686萬元）為準。
⑶基此，被告有於系爭抵押權擔保債權確定前之106年11月15日
借款686萬元予原告（即如附表二編號2所示借款），業經本院認定如前。又原告逾系爭抵押權登記之擔保債權清償期日（即108年11月15日）迄未償還借款本金686萬元，僅給付約定利息至108年10月2日止，為兩造所不爭執（見本院卷第384頁），是被告自得請求原告給付違約金300萬元。從而，依前開規定，被告於系爭抵押權擔保債權確定日期即108年11月15日前因借款對原告所生之686萬元債權，及該借款債權自108年10月3日起至清償日止按週年利率2％計算之約定利息暨違約金300萬元，於最高限額2100萬元範圍內，為系爭抵押權之擔保效力所及，故原告訴請確認系爭抵押權擔保之債權於超過「686萬元及自108年10月3日起至清償日止按週年利率2％計算之約定利息暨違約金300萬元」部分之債權不存在，並請求被告不得持系爭裁定為執行名義，就超過前開範圍部分對原告財產聲請強制執行，即屬有據；逾此部分之請求，則屬無憑。
⒊被告固抗辯兩造設定系爭抵押權時，有約定系爭抵押權擔保
之範圍包含被告、陳慶鐘對原告之借款債務等語。惟按最高限額抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人及債權人究竟為何人，應以設定登記之內容為準，而不許以登記以外之事由認定之，否則即有違物權公示之原則（最高法院111年度台上字第1626號判決意旨參照）。基此，依前開說明，系爭抵押權擔保之範圍應以設定登記之內容（即如附表三所示內容）為準，而系爭抵押權登記之抵押債權人既不包含陳慶鐘，則陳慶鐘對原告之債權自不在系爭抵押權擔保範圍內，是被告前開抗辯，要屬無憑。㈣原告請求塗銷系爭抵押權，為無理由：
按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決意旨參照）。經查，系爭抵押權已於108年11月15日確定，其所擔保之686萬元借款債權，及自108年10月3日起至清償日止按週年利率2％計算之約定利息暨違約金300萬元，迄未因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅，且受系爭抵押權擔保之利息債權仍持續發生中，則依前開說明，原告自不得逕請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，是原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，要屬無據。
五、綜上所述，原告訴請確認系爭抵押權擔保之債權於超過686萬元，及自108年10月3日起至清償日止按週年利率2％計算之約定利息暨違約金300萬元部分之債權不存在，並請求被告不得持系爭裁定為執行名義，就超過前開範圍部分對原告財產聲請強制執行，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌均於判決結果無影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國112年7月28日
民事第二庭審判長法官呂麗玉
法官吳怡嫺法官鄭百易上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國112年7月28日
書記官賴亮蓉附表一：
編號不動產名稱權利範圍備註1坐落臺中市○○區○○段00○0地號土地全部2坐落臺中市○○區○○段00○00地號土地10000分之9603坐落臺中市○○區○○段000○號建物（即門牌號碼臺中市○○區○○路000號房屋）全部共有部分：同段398建號建物應有部分10000分之777附表二：
編號借款時間（民國）借款金額（新臺幣／元）1106年1月4日360萬2106年11月15日700萬（另預扣利息14萬元）3108年5月2日190萬4108年6月26日40萬5108年7月22日25萬6108年7月29日35萬7108年8月8日200萬8108年8月23日100萬9108年10月21日50萬合計1700萬附表三（時間為民國，幣別均為新臺幣）：
系爭抵押權登記內容權利人陳舒婷債權額比例1分之1擔保債權總金額2100萬元擔保債權種類及範圍擔保債務人（按即原告）對抵押權人（按即被告）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、墊款、利息、違約金擔保債權確定期日108年11月15日擔保債權清償日期108年11月15日利息（率）按年利率2％計算遲延利息（率）無違約金300萬元債務人及債務額比例蔡金聲，債務額比例1分之1