裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上易字第698號刑事判決
裁判日期：民國98年11月25日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上易字第698號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人李明益律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字第167號中華民國98年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵續字第359號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前係址設高雄市○○區○○○街○○○號「開卷田文化圖書股份有限公司」（下稱開卷田公司，登記負責人： 蘇進發 ， 蘇進發業 經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定）之店長，負責該公司之書籍採購及廠商請款等業務。明知開卷田公司經營不善，已無付款能力，竟意圖為自己不法所有，自民國92年間，陸續向「世一文化事業股份有限公司」（下稱世一公司）訂購圖書，世一公司因而陷於錯誤，陸續出貨與開卷田公司。嗣於93年初，世一公司向開卷田公司請款多次未獲，開卷田公司累計積欠世一公司之貨款達新臺幣（下同）887,018元（起訴書誤載為887,000元），開卷田公司突於93年11月間結束營業並拒不支付世一公司上開書籍款項。嗣開卷田公司結束營業後，被告甲○○為將所詐得之圖書賤價出售予他人藉以取得資金，乃於94年農曆春節期間，向 林碧常 （另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）遊說投資二手書有利潤等語，林碧常乃應允而投資30萬元，於94年6月6日在高雄市○○區○○○路○○○號地下1樓成立「 蘇富比 好書堂」，由被告甲○○擔任該店店長，負責該店所有書籍採購等事宜。被告甲○○即藉此將開卷田公司所有之世一公司書籍偽以係購入之二手書方式而轉至蘇富比好書堂陳列出售，致世一公司受有損害，因認被告甲○○涉有刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌等語。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。本判決所引用各項證據資料（詳後引證據）之證據能力，檢察官、被告及辯護人均表示不爭執或有證據能力（見本院卷第27至28、55至65頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院認前開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自均具有證據能力。
三、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院76年度台上字第4986號判例意旨可資參照。又刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院29年度上字第3105號、40年度台上字第86號、46年度台上字第260號判例意旨可資參照。申言之，民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，其至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端；又刑事被告依法不負自證無罪之義務，故在別無積極證據之情形下，自難以被告單純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術，合先敘明。
四、公訴人認被告涉有上開詐欺之犯行，無非係以證人 莊朝根 、 湯效昀 、林碧常、 楊崇廣 、 李世儀 、 宋玉貴 於偵查中之證述及蘇富比好書堂現場照片11張、蘇富比好書堂營利事業登記公示資料、開卷田文化圖書股份有限公司營利事業登記公示資料、被告提供之二手書店照片7張、被告提供簽收單影本
9張、被告提供之退書單影本18張、被告提供之銷售備忘錄影本1份、被告提供之估價單、出售單、發貨單影本共25張、宇宙、大探索、快樂五子、ABC作業費、水果圖卡等書籍封面影本、證人莊朝根提供之蘇富比好書堂照片18張、科學好好玩照片2張、世一公司業務 張秋煌 寄送之世一公司出貨單明細資料、世一公司業務張秋煌寄送之開卷田公司退貨單
4份、蘇富比好書堂現場照片61張為其主要論據。
五、訊據被告堅決否認有何前揭詐欺犯行，辯稱：伊只是開卷田公司十全店店長，負責一般店務，並未負責開卷田公司書籍之採購，當時開卷田公司所需之書籍係由位在四維路之總公司統一採購，書籍送至各分店後，伊只負責簽收書籍。況且開卷田公司營業多年，規模不小，在高雄擁有數家分店，乃因經濟不景氣，公司規模逐漸縮小，公司並非惡意倒閉，固然公司積欠世一公司貨款，但公司並非置之不理，有與世一公司進行協議，也有陸續退書與世一公司。伊並無向世一公司詐取書籍之犯行等語。
六、經查：㈠開卷田公司於81年設立，在高雄設有岡山店、十全店、大豐
店、文化店、右昌店、楠梓店、非凡和平店、非凡鳳山店、非凡明哲店、尖美店等分店，自83年開始向出版商世一公司訂購書籍，且開卷田公司於93年以前之貨款大致均正常給付，即使偶有拖欠，亦能於其後結清款項，惟開卷田公司於93年1、2月間即開始拖欠貨款，並陸續退回部分書籍與世一公司，迄開卷田公司93年11月結束營業，積欠世一公司貨款共887,018元之事實，為被告所不否認，並經證人即世一公司業務經理張秋煌於偵查中、原審審理時結證明確（見偵續卷第16頁、原審卷第234頁），復有開卷田文化圖書股份有限公司營利事業登記公示資料（見他卷第54頁）、世一公司98年3月30日函檢附之出貨單明細資料（存放於原審資料袋內）、被告提供簽收單影本9張（見他卷第77至82-3頁）、被告所提供退書單影本18張（見他卷第83至100頁）、世一公司業務張秋煌寄送之開卷田公司退貨單4份（存放於張秋煌郵寄給臺灣高雄地方法院檢察署之信封袋內）、世一公司98年3月30日函檢附之客戶彙總對帳單（見原審卷第155至
166頁）附卷可稽，此部分事實，堪信為真。㈡另觀附卷之開卷田公司客戶彙總對帳單（見原審卷第155至
166頁）之總額為887,018元，除各分店零散的金額外，尚有1筆60萬元之金額，就此證人張秋煌於原審審理時證稱：
887,018元係92年出貨與開卷田公司之貨款，887,018元係包括60萬元之保留款及各分店彙整起來之書籍欠款，當初帳款談好除60萬元保留款外，其他部分要月結。60萬元的保留款之性質算是押款，來擔保書萬一有何問題，就可以以此60萬元來賠償，是全部總共60萬元，不是每家分店60萬元。保留款60萬元部分是結帳時不用結這60萬元，與出貨金額沒有關係，彙總對帳單之60萬元，應是原本分散在各店，後來協議集中到總店，至於各店保留款金額是不是一樣，伊不清楚等語（見原審卷第234至237頁），證人即世一公司業務員 黃鉦欽 於原審審理時亦證稱：887,018元係92年11、12月出貨與開卷田公司之貨款等語（見原審卷第228、229頁），是開卷田公司所積欠之款項887,018元，應包含上開60萬元保留款及各分店彙整起來之書籍欠款。
㈢又證人張秋煌於原審審理時證稱：世一公司售與開卷田公司
之書籍是賣斷，但可以退貨，帳款是每月月結。開卷田公司於92年底93年初開始拖延帳款，世一公司於93年就不再出貨與開卷田公司，93年初開卷田公司有付過款，是結92年之帳款，但沒有結清，起訴書所載之887,000元係92年出貨與開卷田公司之貨款。 伊有 協助業務黃鉦欽要將欠款收回，第一次約於93年初，與業務黃鉦欽及被告在位於明哲店之總店接洽，當時找不到開卷田公司負責人蘇進發，有請被告幫忙轉知蘇進發處理欠款事情，第2次約於93年年中，與世一公司董事長莊朝根、開卷田公司負責人蘇進發及被告在上址協議欠款之處理，協議結果為開卷田公司應在5月底將全部書籍退還、6月完成對帳業務、7月結清所有款項，協議後確有退書，但是後來開卷田公司沒有結清款項內容等語（見原審卷第233至236頁）。證人黃鉦欽於原審審理時證稱：開卷田公司於92年底93年初開始付款就不正常，但還是有付，但沒有付清，887,000元係92年11、12月出貨與開卷田公司之貨款。當初伊有與被告聯繫，要開卷田公司償還欠款，後來雙方也有約好要退書，確實也有退書，但帳款還是沒有結清等語（見原審卷第228、229頁），復有附卷之世一公司結算月份92年2月至11月之付款簽收單9張（見他卷第77至82-3頁）、退書單影本18張（見他卷第83至100頁）、金額共89,841元之退貨明細單4份（存放於張秋煌郵寄之信封袋內）可參，足認開卷田公司於92年底93年初付款始有異狀，之前均有正常付款與世一公司，拖欠款項後有與世一公司協議，協議後有退回部分書籍等情，堪予認定。
㈣被告辯稱：開卷田公司積欠世一公司92年之貨款，世一公司
93年間即不再出貨與開卷田公司，當時公司有意縮小營業規模， 繆嘉琳 離職後，因伊是公司資深員工，公司要伊協助辦理退貨事宜，當時開卷田公司係一面營業，一面辦理退貨，慢慢的緊縮規模，一直到93年底公司才結束營業，因此開卷田公司係一直有意處理帳款問題，而不是避不見面等語（見原審卷第231、232頁），核與證人 黃鉦欽證 稱：公司害怕款項收不回，因此93年不再出貨與開卷田公司，開卷田公司93年底之前仍有繼續營業，至93年底結束營業後才將各店關起來，當時才找不到人等語相符（見原審卷第232頁），顯見開卷田公司就世一公司催討92年之貨款，並非置之不理或一夕之間結束營業，而係繼續營業並一面辦理退書，是被告前開所辯，應堪採信。
㈤從而，開卷田公司自92年底93年初即有拖延付款之情形，自
此世一公司亦不再出貨與開卷田公司，而就世一公司催討92年之貨款，開卷田公司並非置之不理或一夕之間結束營業避不見面，而係有與世一公司商談貨款清償問題，並已有退回部分書籍與世一公司，降低世一公司損害，該段期間仍有繼續營業，直至93年底始結束營業，足徵世一公司出貨與開卷田公司，係經評估風險後而為之一般正常商業行為，雖開卷田公司就拖欠前揭貨款構成民事上債務不履行，然實無從據此認定其先前訂購書籍係基於詐領書籍之意圖，或有施用何等之詐術，又開卷田公司負責人蘇進發前經世一公司提起告訴，臺灣高雄地方法院檢察署亦以上開理由為不起訴處分確定，有該署96年度調偵字第4號不起訴處分書附卷可參（見原審卷第24至27頁），是本件之情形實與自始無意給付之詐欺犯罪有異。
㈥被告復辯稱：伊自85年至開卷田公司結束營業，擔任該公司
之十全店店長，書籍買賣係由總公司負責，各分店門市負責處理書籍之銷售；我在公司負責銷售並非購書等語（見原審卷第13頁、本院卷第24、65頁），而證人蘇進發於原審審理時證稱：開卷田公司是家族企業，實際經營者如伊弟弟蘇進章、 蘇進利 ，伊是登記名義人，沒有參與公司事務，但是開卷田公司總管理處有設一個採購單位，關於書籍之採購，應該是由該單位負責，分店之人員應不會個別去向書商洽購、進貨，分店僅負責店面之銷售業務等語（見原審卷第211、
213頁）。證人黃鉦欽證稱：從伊87年任職就與被告有業務上往來，一直都是與被告接洽。被告與伊接洽書籍往來與帳款部分，伊的職務內容是書籍往來查補書及收款。伊都是直接到開卷田公司的各分店補書，查補後經過店家同意後帶回公司，經由公司貨運行鋪貨到各店，再由各店簽收。查補書的書籍數量視各店的銷售情形，再自行決定等語（見原審卷第227、229、231頁），是依證人黃鉦欽之證詞，查補書之書籍數量既係各分店決定，即非被告能獨自全部負責之權限範圍。另觀附卷之世一公司98年3月30日函檢附之往來契約書（見原審卷第154頁），世一公司與開卷田公司於91年12月20日訂定此契約，契約時間自92年1月1日起至92年6月30日止，契約上開卷田公司之代表人簽名為「繆嘉琳」，亦非被告，且復查無其他證據證明被告經管開卷田公司訂購書籍之業務，是被告前揭所辯，尚堪採信。檢察官上訴意旨雖舉證人即「三暉公司」業務員盧威州證稱：後期與「開卷田公司」的總店長即被告，接洽訂書、進書、退書、付款等事宜（見原審卷第219頁）；另證人即「世一公司」業務員黃鉦欽結證：伊與開卷田公司總店長即被告接洽書籍往來及帳款事項（見原審卷第226至227頁）；再證人即「世一公司」業務經理張秋煌具結證稱：伊稱呼被告總店長，伊有與被告及蘇進發2人協議帳款、欠款及退貨等事情（見原審卷第233至234頁）；又證人即「上誼公司」業務員 吳國模 亦證述：伊知道被告是店長，「開卷田公司」辦書展、進貨等所有活動，都必須透過被告（見原審卷第239至240頁）等語，足認被告擔任「開卷田公司」訂購書籍及付款業務等情云云。惟縱認被告曾參與訂購書籍及付款業務，因依前揭說明，世一公司出貨與開卷田公司，係經評估風險後而為之一般正常商業行為，雖開卷田公司就拖欠前揭貨款構成民事上債務不履行，然無從據此認定其先前訂購書籍係基於詐領書籍之意圖，或有施用何等之詐術，且開卷田公司負責人蘇進發前經世一公司提起告訴，亦經臺灣高雄地方法院檢察署以上開理由為不起訴處分確定，被告僅身為店長，豈有超越開卷田公司負責人蘇進發之非難可能性，而承擔罪責之理？檢察官此部分上訴意旨，自不足採。
㈦再被告與林碧常於94年6月6日，在高雄市○○區○○○路
○○○號地下1樓成立「蘇富比好書堂」，由被告擔任該店店長，負責該店所有書籍採購，並在該店內查有世一公司出版、貼有「非凡」標籤，疑為開卷田公司原所販售之「科學好好玩」一書，此經證人林碧常於偵查中證述在卷（見他卷第50至52頁、偵續卷第39至40頁），復有蘇富比好書堂現場照片11張（見他卷第4-1頁信封袋內）、蘇富比好書堂營利事業登記公示資料（見他卷第53頁）、證人莊朝根提供之蘇富比好書堂照片18張（見他卷第137至139頁）、科學好好玩照片2張（見偵續卷第25頁）、蘇富比好書堂現場照片61張在卷可稽（存放於張秋煌郵寄之信封袋內）。雖被告於偵查中陳稱蘇富比好書堂書籍來源有購自台南全國圖書、天恩書報社、屏東文化城等二手書商等語（見他卷第132至135頁），並提出二手書商照片附卷為佐（見他卷第68至70頁），惟證人即上開書商之負責人宋玉貴、楊崇廣、李世儀於偵查中證稱並未販售書籍與蘇富比好書堂等語（見偵續卷第29至32頁），固然如此，然蘇富比好書堂之書籍來源仍有多端，此有被告所提供估價單、出售單、發貨單影本共25張（見他卷第102至124頁）、宇宙大探索、快樂王子、ABC作業簿、水果圖卡等書籍封面影本（見他卷第125至129頁）、被告準備書狀檢附之訂購單54紙（見原審卷第51至78頁）附卷可參，並非全然來自於開卷田公司原所販售之書籍。從而，縱使在被告與林碧常所經營蘇富比好書堂內查有世一公司出版，原由開卷田公司所販售之書籍，亦不能以此推斷開卷田公司向世一公司訂購書籍之初即意在詐取書籍，或以此推斷被告涉有何詐欺取財之犯行。檢察官上訴意旨另以原審既認「蘇富比好書堂」之書籍來源仍有多端，並非全然來自於「開卷田公司」原所販售之書籍，亦即肯認「蘇富比好書堂」之部分書籍來自「開卷田公司」一情，復參以卷內相關證人證述及出貨單所載條款，則就同一事實範圍內，被告亦涉有侵占罪嫌云云。惟被告如有涉犯侵占罪嫌亦與被訴涉有刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌，犯罪手法不同，侵害之法益亦非同一人，兩者之基本社會事實更非同一，自無在同一事實範圍內，自行變更起訴法條予以審理之可能，附此敘明。
七、綜上所述，本件開卷田公司固然積欠世一公司貨款共887,01
8元，惟應純屬民事法律糾葛，尚與刑法詐欺取財罪之構成要件不合。本件公訴人所指之證據既無法證明被告主觀上有何詐欺之不法所有意圖，客觀上亦無法證明被告有何詐欺取財之犯行，自難對被告遽以刑法詐欺取財罪相繩。公訴意旨復未能提出其他積極證據，證明被告確有被訴犯行，未達使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，未能說服本院得其有罪之確信，應認舉證尚有未足。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他積極證據足證被告確有公訴意旨所指詐欺取財犯行，揆諸前開說明，本件不能證明被告犯罪，應諭知被告無罪之判決，以昭審慎。
八、原審因而以不能證明被告犯詐欺取財犯行，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國98年11月25日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官謝宏宗法官凃裕斗以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國98年11月25日
書記官張宗芳