臺灣高等法院高雄分院98年度上易字第443號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上易字第443號刑事判決

裁判日期：民國98年11月25日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上易字第443號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○被告乙○○被告丙○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第4034號中華民國98年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第21746號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月；減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○平日即與丁○○有金錢上之往來，其明知其與 松城 水產企業股份有限公司（下稱松城公司）在馬來西亞之合作鰻魚開發案已於87年12月間確定取消，竟意圖為自己不法之所有，於民國88年2月下旬某日，仍向丁○○佯稱其與松城公司之合作案已定，暫定資本額為新台幣（下同）1億元，松城公司持股51%，甲○○持股49%，因丁○○前曾以金錢相助，故願將其中900萬元之股份，以每股10元之股份，讓給丁○○入股投資以賺取獲利為由誘使丁○○投資，丁○○信以為真而陷錯誤，遂於88年3月9日先以其坐落在高雄市○○○路○○○巷○○號之1之不動產向銀行抵押借款880萬元後，隨即於當日將上開款項匯款至甲○○之子乙○○之世華商業銀行東高雄分行帳號00000000000號帳戶，餘款20萬元部分，則由丁○○於同年4月27日以現金交予甲○○，丁○○總計交付之投資股款900萬元。嗣因丁○○遲未見成立其所投資之鰻魚事業訊息，乃向當時任松城公司董事長特別助理 康富鈞 查詢，始知松城公司與甲○○上開投資案早於87年12月14日（甲○○與丁○○自馬來西亞返台時）已確定取消，丁○○遂邀康富鈞一同前往甲○○位在高雄市○○區○○○路○○巷○○○○號住處理論，甲○○雖同意還款，惟要求須扣除已墊付之款項，丁○○不得已始同意甲○○返還部分款項共計290萬5700元，並收受以乙○○為發票人之本票10張（本票號碼：HFF031676、HFF031677、HFF031678、HFF031
679、HFF031680、HFF031681、HFF031682、HFF031683、HFF031684與HFF031685號以供還款擔保，詎前開本票屆期提示均不獲兌現，經再三催討亦無著，丁○○至此始知受騙。
二、案由丁○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文，而按銀錢業者依據過去帳戶往來之存、提款紀錄資料，作成之證明文書，該證明文書之製作者，對於過去特定時日或期間之存、提款事實，固無個人之見聞認識，亦非存、提款事件當時或甫發生後所製作，惟此文書實際上係根據經辦存、提款業務者本於其個人之見聞，於事件當時或甫發生後，按經常之作業程式所作成之存、提款紀錄資料而製作者，除顯有不可信之情況外，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，應具有證據能力，此有最高法院95年度台上字第3402號判決可供參照。本件卷附之告訴人丁○○台灣土地銀行新興分行帳戶（帳號：000000000000號），及台灣土地銀行高雄分行帳戶（帳號：000000000000）之交易明細表，係銀行經辦人員於業務上製作之紀錄文書，復無顯不可信之情形，核之上開說明，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告於本院審判程序時，就本案判決後述所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均表示無意見，且於本院言詞辯論終結前，均對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，卻未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，亦無任何違法取證之不適當情形，與待證事實，均具有關連性，而認以之作為證據使用係屬適當，自應均具有證據能力。
貳、實體上之認定
甲、撤銷改判（被告甲○○有罪部分）:
一、訊據被告甲○○上開告訴人丁○○曾於88年3月9日匯款88
0萬元至被告乙○○銀行帳戶，並於同年4月27日收取丁○○現金20萬元等情，固供承在卷，惟矢口否認有何詐欺之犯行，並辯稱:上開款項係向丁○○之借款，而非人邀丁○○投資鰻魚開發案之款項，且上開借款都有支付利息及返還部分本金，並無向丁○○詐欺云云。
二、惟查:
（一）被告甲○○於87年12月11日-14日偕丁○○一同前往馬來西亞，係由甲○○與松城公司談合作鰻魚事業之開發，並參觀松城公司在馬來西亞之鰻魚養殖情形之事實，業據證人丁○○指訴甚詳（偵卷60-61頁），並以證人身分證稱:（是否曾經有一次康富鈞(更名為 康顧覺 )、你（丁○○）、甲○○在你家談論鰻魚開發投資案?）有，是我們去馬來西亞前一天在我家談的，康富鈞、 林董 （松城公司負責人 林東國 ，已歿）從台北出發，我（丁○○）、甲○○則從高雄出發，我們當時還沒有談到細節，只說案成了之後、我的百分之15、甲○○的百分之15拿出來作為答謝康富鈞之酬勞等語（原審卷135頁），核與證人康富鈞偵訊中所供:（何時「松城公司」與被告有到馬來西亞考察?）詳細時間已忘了，要看護照才知道，但確實是有去，告訴人（丁○○）也有陪同被告（甲○○）去，由我及「松城公司」的董事長（林東國）一起接待等語相符（偵卷
76頁），並證稱證稱:（為何你們要去馬來西亞?）主要是要確立投資案等語（原審卷118頁反面），且被告甲○○亦供承:我於87年12月間是有與丁○○、康富鈞前往馬來西亞旅行等語相符（原審卷121反面），復有被告甲○○自87年12月11日自高雄出國，而於同月14日返台之入出境資料在卷可按（本院卷129頁）。另被告甲○○雖辯稱:（在馬來西亞）跟林董（林東國）完全沒有談到任何有關鰻魚投資事情云云（原審卷121反面），惟與證人康富鈞證稱:（87年12月間，「松城公司」是否曾與甲○○討論合夥投資鰻魚便當事業的合作?）有，當時甲○○是以曾經經營連鎖店的專長與經驗出資，我們預計投資金額是1億元，甲○○投資百分之49，也就是4900萬元等語（偵卷76頁）不符，是被告甲○○與丁○○前往馬來西亞果真未有與松城公司談論並考察松城公司在馬來西亞之鰻魚養殖及投資等事項，則告訴人丁○○何必自台灣與被告甲○○長途共赴馬來西亞之理。況被告甲○○之子乙○○亦於偵訊供稱:是告訴人（丁○○）邀約到馬來西亞看鰻魚工廠等語（偵卷86頁），足見證人康富鈞上開證述:當時甲○○去馬來西亞是討論與松城公司合作投資鰻魚事項等語，洵屬有據，故被告甲○○上開所辯:完全沒有談到任何有關與松城公司之鰻魚投資云云，顯與事理有違，不足採信。
（二）又被告甲○○與松城公司自馬來西亞之行後，雙方即已取消合作計劃之事實，業據證人康富鈞證述在卷，並證稱:我們雙方已在台灣完全談妥，但在馬來西亞開會時，甲○○突然改口稱希望改以技術合作方式，他不想要出資金，此時我們答應他的要求，但是後來他又要求他可賣他所占的百分之49的股份，我們公司不能認同這種買空賣空的行為，所以雙方取消合夥計畫等語（偵卷76-77頁）。又被告甲○○與松城公司既已於87年12月中旬確定取消鰻魚合作之投資計劃，被告甲○○竟仍於88年2月下旬某日，向丁○○佯稱其與松城公司之合作案已定，而同意將甲○○持股部分將其中900萬元（即占全部投總額1億元之百分之9），以每股10元之股份讓給丁○○入股投資之事實，業據告訴人即證人丁○○證述在卷（原審卷134反面-136頁反面），核與證人康富鈞於原審證稱:還沒有去馬來西亞前，我就聽到丁○○有投資被告900萬元，我當時覺得很奇怪，但我們只針對甲○○，我們不便多問，後來在88年間，丁○○突然跑來問我現在（鰻魚投資計劃）進行的如何，我說根本沒有開始，哪來的進行之事，我才問丁○○發生何事，並知道丁○○投資900萬元給甲○○（作為與松城公司共同投資鰻魚事項）等語相符（偵卷77頁）。
另證人丁○○復證稱:（去馬來西亞時，當天你有無參與林董、康富鈞、被告甲○○開會談論鰻魚開發案的會議嗎?）我沒有，因當時我人在會議場的外面打球。（為何你沒有參與?）因為康富鈞代表公司說投資案不要太複雜，所以由被告甲○○、松城水產公司談合作事項，而由松城水產公司佔51%、甲○○佔49%等語（原審卷135頁），亦與證人康富鈞上開證稱述:當時該投資案我們只針對甲○○等語，亦無相歧。足見丁○○當確實不知被告甲○○與松城公司對鰻魚之投資案已告終止之事實，應可確認，故被告甲○○空言否認曾有邀丁○○共赴參觀松城公司在馬來西亞之鰻魚養殖及與松城公司之鰻魚投資事項云云，自無可採。
（三）又告訴人丁○○於88年3月9日即匯款轉帳至乙○○之世華商業銀行東高雄分行帳號00000000000號帳戶之事實，此有丁○○台灣土地銀行入戶電匯申請書影本在卷可按（偵卷10頁），且丁○○又將餘款20萬元於同年4月27日以其國泰人壽保險人壽保險單質借現金20萬元後，隨即交予甲○○之事實，亦經被告甲○○所不否認，復有丁○○之國泰人壽保險人壽保險單影本在卷可按（偵卷11-14頁），足見丁○○上開先後所交付之900萬元款項均係於被告甲○○與松城公司已告終止共同合作投資鰻魚事項之後，已甚明確。被告甲○○雖辯稱:上開900萬元係由伊向丁○○借貸並非投資鰻魚之事項云云。惟丁○○於交付上開900萬元後發覺有異始向康富鈞查證被告甲○○與松城公司投資鰻魚事項之事實，業據告訴人丁○○指訴甚詳（偵卷31-32頁），並證稱:（此事發生之後，你有無找被告等人理論?）有。當天我請康富鈞一起到被告甲○○家理論，當時有甲○○、乙○○、丙○○、甲○○太太均在場，甲○○跟我說他將900萬元拿去買股票等語（原審卷
136頁），核與證人康富鈞證稱:我有陪告訴人去找甲○○。（找到甲○○時，你們如何談?）當時甲○○找了乙○○、丙○○，我質問他們明明已經沒有合夥投資鰻魚，為何要向丁○○收取900萬元，甲○○就說他把90O萬元分給乙○○、丙○○、他太太與他女兒去炒股票等語（原審卷77頁）相符，足見被告甲○○當時已默認其向丁○○取得之900萬元係基於其與松城公司投資鰻魚之事項，此亦足徵被告甲○○當時確係向丁○○佯稱其與松城公司有投資鰻魚之事業，並邀同丁○○一起投資可獲利之言語誘其投資，否則丁○○既非資力雄厚而有餘裕大額對友人提供資金助力，何須於甲○○終止與松城公司之鰻魚投資關係後，猶先後以其房地貸款及其人壽險保單質押借款後，再交款予甲○○之必要，故告訴人丁○○上開指訴:甲○○係向其表示要將伊與松城公司投資之部分股份以每股10元邀其投資900萬元等語，洵屬有據。況被告甲○○亦已於原審供稱:當時我是因為建築失敗，告訴人因為他本身也缺錢等語（原審卷24頁），是告訴人當時果真經濟狀況欠佳，其本身更無可能會以其房地貸款及人壽險保單質押借款取得現金後，再借予被告甲○○之理。故被告甲○○雖辯稱:當時他（丁○○）是去向別人借錢來再借給我云云，顯與事理有違，自無足採信。又被告甲○○明知其經濟況狀欠佳，猶向丁○○佯稱願以其與松城公司合夥之部分股份轉讓，致丁○○信以為真而交付其900萬元之巨款，足見其施用詐術之事證已甚明確。況被告甲○○迄今尚積欠告訴人180餘萬元等情，亦經被告甲○○已於本院供承在卷（本院卷157頁），足見其不法所有之意圖，已甚明確。另被告乙○○雖於本院及原審提出償還丁○○部分款項及疑似利息之款項，欲證明當時是向丁○○借款900萬元云云，惟此僅足以證明被告甲○○事後欲將本款項轉換成雙方貸款之情事，故縱令其後被告甲○○有繳付部分利息，仍不足以作為有利之依據，附此敘明。
（四）綜上所述，本件被告甲○○於88年3月間明知其財務況狀欠佳，而其與松城公司已終止投資鰻魚之合夥事業，竟仍丁○○表示上開投資事項，而向丁○○收取共計900萬元投資股款，其不法所有意圖之詐欺事證，已甚明確，犯行洵堪認定。
三、論罪科刑：
1、新舊法比較：被告甲○○行為後，刑法第2條第1項業於94年2月2日以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則。惟按刑法第2條第1項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故所謂「法律有變更」者，除形式上有變更之外，應進一步指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更之實質上變更者而言。（最高法院96年度台上字第833號判決參照）
（1）法定罰金刑：被告甲○○行為後，刑法施行法第1條之1於95年6月14日以華總一義字第09500035181號令修正公布增訂。修正增訂之刑法施行法第1條之1規定「中華民國94年1月7日刑法修正施行後（按指95年7月1日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日到94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」是本件被告3人所犯刑法第214條之法定刑有罰金刑（科或科銀元1,000元以下），且為94年1月
7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者；於刑法施行法第1條之1修正增訂前，其貨幣單位為銀元，罰金刑之提高標準應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2倍至10倍。」，而再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3倍折算之。」如換算為新台幣，適用上開修正後刑法施行法第1條之1規定提高30倍，比較新舊法適用之結果，其關於法定刑為罰金部分之提高標準，新舊法均無不利之情形。惟被告甲○○行為後，刑法第33條第5款修正規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以100元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：元以上」不同，比較新舊法結果，以修正前刑法較有利於被告甲○○。
（2）易科罰金部分:被告甲○○行為後，刑法第41條第1項前段已有修正，被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為
5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又行為人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件行為人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。
至於94年1月7日修正、95年7月1日公布施行之刑法第41條第1項前段，則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金」。比較修正施行前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日施行前之規定，較有利於被告甲○○，則應依刑法第2條第1項前段，均適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
（3）綜上比較，應以修正前刑法較有利於被告甲○○。
2、核被告甲○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。檢察官上訴意旨指摘原判決關於被告甲○○為無罪諭知不當，非無理由，原判決關於被告甲○○部分既有瑕疵，自應由本院關於被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○明知其財務況狀欠佳，而其與松城公司已終止投資鰻魚之合夥事業，竟仍佯向丁○○表示願以前上開投資鰻魚事項同意其入股，並向丁○○收取高達900萬元之股款且犯後又飾詞卸責，難見有何悔意，量刑本不宜從輕，惟念及多年來已陸續交還部分所詐得款項，迄今尚僅積欠百萬餘元及其犯罪動機、目的、手段等其他一切情狀，爰量處有期徒刑8月。又本件被告犯罪時間，均在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款之減刑規定，應依同條例第2條第1項第3款，減其宣告刑2分之1，減為有有期徒刑4月，並依修正前刑法41條第1項諭知易科罰金折算之標準。
乙、上訴駁回（被告乙○○、丙○○無罪部分）
一、公訴意旨略以:被告乙○○（係甲○○之子）、丙○○（甲○○之婿）其2人與被告甲○○共同意圖為自己不法之所有，於88年2月下旬某日，均明知甲○○與松城公司合作之鰻魚開發案已取消，仍推由被告甲○○向丁○○詐稱，與松城公司之合作案已定，暫定資本額為1億元，松城公司持股51%，甲○○持股49%，因丁○○前曾以金錢相助，故願將其中900萬元之股份讓給丁○○入股投資以賺取獲利為由，誘使丁○○投資，被告乙○○與丙○○則在旁向丁○○鼓吹該投資案前景看好，丁○○因而陷於誤信，而於同年3月9日，以其所有坐落高雄市○○○路○○○巷○○號之1之不動產向銀行抵押借款880萬元後，將上開款項匯款至被告乙○○所有之世華商業銀行東高雄分行帳號00000000000號帳戶，餘款則於同年4月27日，由丁○○再以現金20萬元交予被告甲○○，總計交付之投資款共900萬元，因認被告乙○○、丙○○亦涉有刑法詐欺取財罪云云。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4條第2項及第301條第1項分別定有明文。再按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。亦即若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法律判斷上，即不能為被告有罪之認定。
三、訊據被告乙○○、丙○○對於上開告訴人丁○○曾於88年3月9日匯款880萬元至被告乙○○銀行帳戶，並於同年4月27日，由丁○○交付現金20萬元予甲○○一事，固均供承在卷，惟均堅決否認有何詐欺之犯行，並均辯稱:渠2人並未與丁○○談過有關與松城公司投資鰻魚之事項，且上開900萬元款項係向丁○○借用之款項，並非邀丁○○投資鰻魚開發案之款項，又上開借款亦有支付利息，並已返還部分本金，並無向丁○○詐欺等語。
四、經查:
（一）被告甲○○於87年12月11日-14日偕丁○○前往馬來西亞與松城公司談合作鰻魚開發案之事實，業據證人丁○○指訴在卷（偵卷60-61頁），核與證人康富鈞偵訊中所供:確實是有去，告訴人（丁○○）也有陪同被告（甲○○）去，由我及「松城公司」的董事長（林東國）一起接待等語相符（偵卷76頁），另被告甲○○亦供稱：我於87年12月間有與丁○○、康富鈞前往馬來西亞旅行等語（原審卷121反面），復有被告甲○○自87年12月11日自高雄出國，而於同月14日返台之入出境資料在卷可按（本院卷129頁），足見被告乙○○、丙○○2人當時均未與被告甲○○及告訴人丁○○共同前往馬來西亞談論與松城公司共同投資在地鰻魚之事實，應可確認。
（二）又告訴人丁○○復指訴:甲○○說想要與松城公司合作投資食品，想找我投資及入股，在87年12月他（甲○○）還帶我到馬來西亞參觀，他投資百分之49，4900萬元要我投資900萬元，這是私下讓給我的股份等語（偵卷60-61頁）。另證人康富鈞亦證稱:（有何證明當時是為了鰻魚開發而任該公司董事長特助？）有照片，我當時有介紹甲○○認識松城公司董事長林東國，現已去世，當時甲○○與丁○○有和我一起去馬來西亞松城總公司，有護照、照片可以證明。（你們當時為何要與甲○○與丁○○起去馬來西亞的松城總公司?）要去參觀鰻魚加工養殖廠。（為何要帶上述2人去該處參觀?）要談投資案，要讓他們2人可以瞭解我們公司有實力、貨源品質皆無問題等語（原審卷118頁），足見被告甲○○與丁○○前往馬來西亞考察松城公司在馬來西亞鰻魚加工養殖廠等情，被告乙○○、丙○○均未參與之事實，已甚明確，故被告乙○○、丙○○辯稱:上開900萬元係甲○○向丁○○恰借並未非投資松城公司之鰻魚加工養殖廠云云，惟其2人既未參與被告甲○○與松城公司投資鰻魚加工事項，則何以能得知被告甲○○自丁○○取得之900萬元係基於借貸關係，故其2人上開關於辯稱:上開900萬元款項係向丁○○借用之款項，並非邀丁○○投資鰻魚開發案之款項云云，雖無可採，惟既未有何證據足證被告乙○○、丙○○有參與遊說丁○○參與松城公司之鰻魚投資事項，自難僅憑告訴人丁○○偵訊所供:被告乙○○、丙○○亦均有參與遊說丁○○參與松城公司之鰻魚投資事項云云，即作為推認被告乙○○、丙○○共同施用詐術之依據。另告訴人丁○○固於89年3月9日匯款其中880萬元被告乙○○之世華商業銀行東高雄分行帳號00000000000號帳戶，業如前述，惟尚難憑此即以作為證明被告乙○○有參與被告甲○○共同施詐之依據。況告訴人丁○○亦供稱:剩下20萬
元投資之餘款，我是直接交給甲○○，交付當天其餘2個被告（乙○○、丙○○）都沒有在場（原審卷135頁反面），此亦足徵被告乙○○、丙○○均未參與談論丁○○之上開投資松城公司鰻魚事項，是既有未何證據足證被告乙○○、丙○○參與被告甲○○共同向丁○○佯稱與松城公司共同合作鰻魚事業，故核被告乙○○、丙○○2人所為，尚與詐欺罪之構成要件不符。
（三）另證人康富鈞固於偵訊供稱及原審證稱:（找到甲○○時，你們如何談?）當時甲○○找了乙○○、丙○○及丙○○的太太一起到，我質問他們明明已經沒有合夥投資鰻魚，為何要向丁○○收取900萬元，甲○○就說他把90O萬元分給乙○○、丙○○、他太太與他女兒去炒股票，乙○○就說我們是可以還900萬元，但還錢之後，我們家就倒了，那該怎麼辦，甲○○叫丙○○先還他分到的200萬元等語（偵卷77、原審卷119頁）。惟被告乙○○、丙○○係因告訴人丁○○偕康富鈞前往被告甲○○住處理論時，被告甲○○始承認已將該900萬元交由被告乙○○、丙○○投資股票，而此丁○○交付90
0萬元予被告甲○○，既由被告甲○○事後對900萬元所為之支配，亦難以此作為認定被告乙○○、丙○○有參與共同施詐之依據。此外，本件復查無其他之積極之證據，足以證明被告乙○○、丙○○有何公訴意旨所稱之共同詐欺取財犯行，依上開規定說明，被告乙○○、丙○○上開之犯罪，均屬不能證明，自應均為無罪之諭知。原審對被告乙○○、丙○○2人認被訴詐欺罪部分，罪證不足，而為2人為無罪諭知，核無不合，檢察官上訴指摘原審對被告乙○○、丙○○諭知無罪不當，非有理由，自應對被告乙○○、丙○○部分駁回上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第41條第1項前段、第339條1項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、廢止前同條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項、第9條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國98年11月25日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官郭玫利法官李政庭以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年11月25日
書記官吳福連附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。