裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上重更(一)字第18號刑事判決
裁判日期：民國98年11月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上重更(一)字第18號上訴人即被告丙○○
號（現另案在臺灣高雄監獄執行）選任辯護人 吳春生 律師
鄭伊倫 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度重訴字第47號中華民國97年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第13437號），提起上訴，判決後，經最高法院發回，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○運輸毒品部分撤銷。
丙○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年；扣案如附表一編號一所示之海洛因，沒收銷燬之；如附表一編號一之空包裝、編號二、三、五、六所示之物，均沒收；編號六所示未扣案之男用內褲及女用內褲各壹件及膠帶貳條如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以財產抵償之。
事實
一、丙○○與綽號為「 小胖 」之甲○○（原名 林家靜 ）、姓名不詳綽號「 偉仔 」及另名不詳姓名之台灣籍成年男子，均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得任意持有、運輸，且為行政院依據懲治走私條例第2條第4項授權公告之管制進出口物品，不得私運進口，竟共同基於運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口至臺灣地區之犯意聯絡，而以吸收越南籍在台女子夾帶走私入境之方式，自越南運輸、走私第一級毒品海洛因來台。丙○○、甲○○旋於民國（下同）97年4月15日某時許，先透過擔任高雄市○○區○○路「果子狸水果店」店長綽號「 阿祥 」之人約同越南籍女子乙○○（MACTHITUOI，由檢察官另行處理）在高雄市○○路某85度Ｃ咖啡店見面認識後，丙○○便向乙○○表示可藉返回越南探親之便，從越南攜帶海洛因來台而獲取報酬，因乙○○無意與丙○○等人共同走私、運輸毒品，遂報警處理，且為配合警方及檢察官辦案，乃向丙○○佯為應允，雙方達成協議除由丙○○等負擔台越來回機票及食宿費用外，每攜帶1兩海洛因之代價為新台幣（下同）1萬元，每攜帶15兩即可得到15萬元之報酬。丙○○因在上開85度C咖啡店與乙○○見面時，經乙○○介紹認識其友人即越南籍女子「 雪阮 」，丙○○遂於該次見面後某日，同以上開報酬條件吸收「雪阮」作為自越南夾帶海洛因來台之成員。乙○○、「雪阮」依計畫返回越運毒前夕某晚，丙○○利用與乙○○、「雪阮」等人在高雄市○○路與大中路附近之可利亞火鍋店餐敘之機會，於餐敘前、後某時各交付
2萬元予乙○○、5000元予「雪阮」作為部分機票及食宿費用，於飯後開車載送乙○○、「雪阮」回家。乙○○旋即依計畫於97年4月24日搭機回越南訪友，並於同年月29日至胡志明市第5郡第9坊阮維楊街97Ａ「碧玉旅店」，與隨後前往越南之甲○○見面，再依指示於同年5月5日返回「碧玉旅店」住進207號房，97年5月6日下午2時30分許，另一不詳姓名之台灣籍男子即攜帶以膠帶將海洛因貼附在內褲內之內褲三件（分別為淨重580.94公克及約15兩、10兩，其中一件為男姓內褲）前往「碧玉旅店」，因乙○○外出洗頭，該不詳姓名男子遂將貼有海洛因毒品之內褲交給甲○○，待乙○○等回「碧玉旅店」時，甲○○除自己穿上其中一件男性內褲外，將其他二件內褲交給乙○○、「雪阮」穿著於身上，準備前往機場搭機來台，於抵達機場時，「雪阮」臨陣退縮不上機，甲○○亦有疑慮，而決定不返台，旋即叫「雪阮」前往廁所將海洛因卸下交由其處理，甲○○取得「雪阮」之海洛因後，以電話通知原交付毒品之台灣籍男子前來機場取回毒品海洛因，乙○○因而獨自1人搭乘當日越南航空VN926班機飛抵高雄小港機場，嗣於當晚10時15分許入境檢查時為機場海關人員當場攔檢查獲，並扣得其所穿著貼於內褲如附表一編號一所示之海洛因3大包（合計淨重580.94公克，純度71.15%，純質淨重413.34公克，空包裝總重13.34公克），並於同日晚上10時10分許，在高雄小港機場國際線出口對面停車場內查獲前來等候接應之丙○○，且在其所駕駛之車號00-0000號自用小客車內扣得其所有欲作支付乙○○、「雪阮」運毒報酬之用如附表一編號三所示之現金15萬元及5000美元、如附表一編號二所示作為聯絡運毒事宜使用之0000000000號行動電話1具；編號五所示不詳姓成年男子共犯所有便於供運輸毒品所用之女用內褲1件、膠帶1條及與本件運毒犯行無涉之行動電話2具，隨後於同日晚間10時40分許，在同上停車場內另發現對上開運毒之事不知情，而應丙○○私自請求前往機場之 方仁瑞 ，丙○○為警逮捕查獲後，除於警偵訊及法院審理時坦承犯行，復於98年2月9日指認「小胖」之人為甲○○，甲○○旋於98年7月8日經檢察官提起公訴，嗣又經台灣高雄地方法院認其被告丙○○共同自越南走私、運輸海洛因，以98年訴字第38號判決判處罪刑（尚未確定）。
三、案經高雄市政府警察局 鼓山 分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，證人乙○○於偵查中之陳述，業經其依法具結，並無證據顯示檢察官有何不法取供之情形，亦無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，依上引刑事訴訟法之規定，證人乙○○於偵查中之證述應有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本院所引下列證據，其原屬於傳聞證據部分，檢察官及被告、辯護人均同意作為證據，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當作為本案證據，依上開規定有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告丙○○）對其與甲○○、越南女子乙○○（乙○○並無意與被告丙○○等人共同走私、運輸本案毒品海洛因，只是配合警方及檢察官辦案而為，理由詳後述）、綽號「偉仔」之成年男子及另名姓名不詳之台籍成年男子共同運輸、走私第一級毒品海洛因來台為警查獲之事實，均迭據其於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理時供承不諱，其於警詢時供稱：「我到小港機場是要接一搭乘18時越南航空於21時50分到達高雄小港機場之女子，她身上夾帶海洛因要交給我，車上查獲15萬是我本人所有要給該越南女子酬勞」、「我到機場後打電話叫朋友方仁瑞駕駛一輛車子前往是要他將該越南女子載回去」、「我與該越南女子『乙○○』於97.4中旬○○○區○○路『水果狸水果店』店長介紹，約在天祥路85度C咖啡認識，事前約定每次約攜帶15兩毒品；資金是由一綽號『偉仔』男子出資，我負責接送該女子並將毒品轉交給他，我的酬勞是2萬元，該女子以毒品每兩1萬元為酬勞。越南方面均由『偉仔』、『小胖』負責。我只是將毒品完封不動交給『偉仔』，是『偉仔』叫『偉仔』過來找我一起約越南女子出來談論挾帶毒品價錢及來回時間的。我用0000000000與越南女子連絡，該越南女子來回機票、住宿是由『偉仔』拿錢給我交給越南女子」等語（見警卷第3-7頁）；於檢察官偵查中供稱：「乙○○坐飛機回來、機場接送是我安排，但毒品非我安排，是一個叫『偉仔』的人；他有叫我幾點要去接她，有說她是要帶毒品回來的，我接到乙○○後要把她帶到澄清湖或仁武運動公園給『偉仔』，說再用電話連絡」、「我介紹越南女子給『偉仔』從越南帶毒品、再去機場接一趟，我可得2萬、女子可得15萬」、「乙○○的機票錢是『偉仔』給我，我再轉交」、「我們5人吃火鍋，沒有講到運毒的事，是在吃火鍋之前，天祥路的85度C」等語（見偵字第13437號卷第7-10頁）；於原審審理時亦供稱：「承認有請越南女子運輸毒品至台灣」等語（見原審㈠卷第16頁）；核與證人乙○○於檢察官偵查、原審、本院前審及本院審理中具結證述其運毒來台之相關情節大致相符。證人乙○○於原審審理時具結證稱：「丙○○答應給我20萬元新台幣，我要求換成5000元美金；運毒的代價是1兩1萬元，我好像運了15兩，20萬元是包括機票、旅館」等語大致相符（見原審㈡卷第132、133頁）。
亦與證人甲○○於本院審理時證稱：「（是否認識在庭被告與方仁瑞？）認識，我與被告是認識很久的朋友，經過被告介紹才認識方仁瑞」、「（97年4月下旬某日晚上7時是否在高雄市○○路與大中路可利亞火鍋店與被告、方仁瑞、乙○○等人同桌用餐？）有，還有『雪阮』之越南女子」、「（在用餐期間被告有對乙○○、雪阮談到什麼事情？）沒有說什麼事，我們只有共餐而已」、「（有無談到請她們至越南夾帶毒品海洛因要給他報酬？）那是在天祥路的85度C咖啡店有提到」、「（在85度C咖啡店與可利亞餐廳是否同一天？）不是同一天，85度Ｃ咖啡店比較早」、「（在85度Ｃ咖啡店的時候有幾個人在場？）我、乙○○、丙○○、雪阮」、「（何人主動向乙○○、雪阮談到運毒之事？）是丙○○提起來，當時我有在場」、「（當時談到運毒的條件為何？）他說以1兩為1萬元，每攜帶1兩的毒品進來其代價是新台幣1萬元」、「（她們兩人有無同意？）我不知道，最後是丙○○與她們2人聯絡的」、「（之後你有無出境至越南？）有，我一個人出去至越南西林省澢兵縣《譯音》找我的女友」、「（在越南的毒品何人所購買？）是一個30幾歲臺灣省籍男子將毒品攜帶乙○○下榻的『碧玉大飯店』）交給我們」、「（當時乙○○有無在場？）當時乙○○沒有在場，她們出去洗頭」、「（你在本案擔任何角色？）與乙○○一樣，受被告丙○○囑託攜帶毒品」、「（你運輸毒品的代價為何？）那一天我的代價大約是10萬元左右，是以兩計算，男生大約可以夾帶10兩毒品，女生大約可以夾帶15兩」、「（你所犯的毒品案件是否經過原審判決？）已經判決」、「（在本案中『小胖』之人是指何人？）是指我」、「（當時你運輸毒之後為何沒有回臺灣？）我陪同乙○○、雪阮一起至機場，我在車上有看到乙○○她們二人的動作怪怪的，我們到了機場大廳時我有問她何事，乙○○向我說她妹妹雪阮不敢帶，我就向乙○○說妳妹妹雪阮那一份就交給我，後來我叫她們去廁所將雪阮那一份東西拿給我；後來我在機場打電話給那一位臺灣男子，該男子過來機場，我在機場將我及雪阮的毒品交還給該男子，我向他說我不想帶，後來我就直接離開機場回女友的鄉下玩」、「（你有無在越南的房間將毒品綁在乙○○、雪阮的身上？）台灣籍的男子交給我有三件已經綁好毒品海洛因的內褲，一件男性內褲，二件女性內褲，男的內褲叫我試穿，女的內褲說等她們回來後，交給她們試穿看看，該男子即先行離去」、「（你後來有無攜帶毒品回臺灣？）沒有」等語相符（見本院上更㈠卷第87-8
9頁），而乙○○入境時確自身上扣得之碎塊狀物品3包（合計淨重580.94公克之事實，亦有高雄關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、高雄市政府警察局鼓山分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第28、40-42、44、54-56、58頁）及查獲現場暨扣押證物照片共12張在卷可稽（見警卷第62-67頁）。上開扣得之碎塊狀物品3包（合計淨重580.94公克，純度71.15%，純質淨重413.34公克，空包裝總重13.34公克），經送請法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室97年7月11日調科壹字第09723029840號鑑定書1份在卷可稽（原審㈠卷第64頁）。是被告丙○○上開於警詢、檢察官偵查中及原審審理時自白顯與事實相符，堪可採信。依被告丙○○上開自白及證人之證述，乙○○及甲○○運輸毒品海洛因的代價應是1兩新台幣1萬元無訛。被告丙○○於本院前審理時供稱：當時伊不知道要運輸毒品，只知道他們要走私云云，係事後避重就輕之飾詞，不足採信。
二、被告丙○○除邀約證人乙○○外，尚邀約1名越南女子「雪阮」及甲○○偕同乙○○分別攜帶第一級毒品海洛因來台等情，業據證人乙○○於原審審理中具結證稱：「我與另1個越南女友人『雪阮』、『小胖』、丙○○及我之前工作水果店的店長共5人曾在天祥路的85度C咖啡店見面，在85度C那次我認識大哥時，我打電話給「雪阮」，對她說要介紹丙○○給她認識，約她出來，並對丙○○說要介紹「雪阮」給他做女朋友，但在85度C見面時，只有我知道要運毒來台的事情，『雪阮』不知道，當時我只是要介紹『雪阮』給丙○○做女朋友，但我跟她沒有講到運毒的事，是我介紹『雪阮』給丙○○認識後，要丙○○跟『雪阮』講；在可利亞餐廳用完餐後，當時是大哥開車，在車上有我及『雪阮』，『雪阮』也要跟我一起去越南運毒來台，其去越南的機票錢也是丙○○出的，且其運海洛因來台，與我一樣，可獲得1兩毒品1萬元台幣的報酬，丙○○並在車上說『雪阮』幫忙運毒的報酬要先交給我，要我再轉交給『雪阮』，在越南時我打電話給『雪阮』，『雪阮』告訴我丙○○有幫她買機票；丙○○請『雪阮』運毒之事，因為在車上，丙○○問我他要把『雪阮』運毒的報酬交給我，再請我轉交給『雪阮』收受，『雪阮』亦同意此事，此事是真實，所以我才敢講」、「在越南碧玉旅店時，『小胖』說『雪阮』跟我一樣要帶15兩毒品來台；警方沒有查獲『雪阮』運毒來台」等語（見原審㈡卷第135-140頁）；核與證人甲○○上開於本院審理時證述情節大致相符。佐以被告丙○○亦自承確實口頭上稱「雪阮」為女朋友，並給「雪阮」5000元買機票等情（見原審㈡卷第139頁），及警方於查獲時確自被告丙○○駕至小港機場之車號00-0000號自用小客車上扣得2綑現鈔即新台幣15萬元及5000元美金，有高雄市政府警察局鼓山分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽（警卷第40-44頁）。衡諸5000美金依當時匯率換算約為15萬餘元之新台幣，恰與證人乙○○所證伊與「雪阮」計畫各夾帶15兩海洛因來台且每兩可獲1萬元報酬之情節相符，足徵證人乙○○所證上情顯屬有據，證人乙○○與被告丙○○並無仇怨，乙○○自無為設詞誣陷被告丙○○，而甘冒另觸犯偽證罪責風險之理，故證人乙○○上開證述應屬採信，被告丙○○辯稱伊未請「雪阮」幫忙運毒，扣案之2筆現金僅其中5000美元是給乙○○之報酬等情，委無可採。
三、證人乙○○於本院前審審理時證稱：「我認識丙○○的第一天的當天我就有去報案過，我報案說丙○○要請我去帶毒品。我是到鼓山分局那邊報警，然後我還有去高雄地檢的檢察官那邊，我都跟檢察官講得很清楚，然後檢察官有跟我說怎麼做，我們都有配合」等語（見本院上訴卷第154頁）；於本院審理時亦證稱：「第一天我與丙○○在85度Ｃ咖啡店談，到第二天早上我就去明誠路與中華路的龍華派出所報案，該派出所的警員就帶我至鼓山分局，我向他說有人叫我去運輸毒品，他們就說好，他們會幫我，因為丙○○有犯罪過，所以我剛說他們一查就知道，因為剛開始我不知道丙○○的名字，我向警員講，警察就上電腦查就知道」、「（妳有無至檢察官那裡製作筆錄？）有，我有去地檢署，我至龍華派出所製作筆錄後隔天至鼓山分局，鼓山分局又帶我至地檢署製作筆錄」、「（妳既然要檢舉為何還要運輸毒品？）警方向我說我去運輸毒品回來，丙○○會去接我，警方這樣才能逮捕丙○○」、「（妳從越南回來要搭那班飛機，是否與警方聯絡？）有，我要去越南與從越南回來都有聯絡，我是在機場的路旁打電話給警方，向警方說我從越南回來的時間」等語（見本院上重㈠字第18號卷第91頁）。核與證人 吳義勇 （即承辦本案警員）於本院前審證稱：「本件是乙○○事先就向我們報告說：有人叫她到越南去攜帶毒品回台灣，我們再從事跟監的工作」等語相符（見本院上訴卷第195頁背面），此外，復有本院向台灣高雄地方法院檢察署函詢檢送之出境前及入境後之筆錄在卷可憑（見外放彌封證物袋），足見證人乙○○確係為配合檢察官及警方辦案而走私及運輸毒品之行為無訛。
四、按刑法上之間接正犯，係利用他人之無責任能力、無犯罪故意或阻卻違法等行為，以實行自己所欲實現之犯罪行為；雖利用者與被利用者並未共同實行犯罪之行為，但被利用者無異為利用者使用之犯罪工具，被利用者不負罪責，而利用者應與直接正犯負同一罪責（最高法院98年台上字第4768號判決意旨參照）。又刑法第21條第1項規定：「依法令之行為，不罰」，係指該項行為在外觀上雖然具備犯罪之形態，然其係依據法律或命令所應為之行為；在刑法之評價上，不認其具有違法性與可罰性，故特以明文規定阻卻其違法而不予處罰而言（最高法院90年台上字第3137號判決意旨參照）。
又為偵辦跨國性毒品犯罪，檢察官或刑事訴訟法第229條之司法警察官，得由其檢察長或其最上級機關首長向最高法院檢察署提出偵查計畫書，並檢附相關文件資料，經最高法院檢察署檢察總長核可後，核發偵查指揮書，由入、出境管制相關機關許可毒品及人員入、出境，毒品危害防制條例第32條之1第1項定有明文，此即學理上所謂「控制下交付」。
本件證人乙○○係於得知被告丙○○要伊回越南走私、運輸毒品海洛因之前即向警方報案，並在警方偕同下向檢察官檢舉，制作檢舉筆錄，於將返回台灣前亦以電話告知警方返台之班機，以便查緝逮捕被告丙○○，均已如前述。是其係為配合檢警查緝被告丙○○，始前往越南運輸、走私毒品海洛因入境，主觀上並無與被告丙○○共同運輸、走私毒品海洛因犯意無訛。證人乙○○既事先向檢、警檢舉，嗣又經檢警許可入境，自無違法性可言，而為不罰行為，自無與被告丙○○等人成立共同正犯之餘地，被告丙○○等人係利用阻卻違法之乙○○遂行運輸、走私第一級毒品犯行，自屬間接正犯。被告丙○○選任辯護人辯護意旨以被告丙○○並非間接正犯云云，自無足採。又走私行為應是否進入我國領域為準；運輸毒品則是否起運為準，本件乙○○運輸及走私毒品雖係聽檢警之指示，惟毒品並非在公權力之控制下。則乙○○所運輸走私毒品已進入我國領域，縱乙○○係配合警方辦案而為運輸及走私，亦難謂行為僅止於未遂，是被告丙○○選任辯護人辯護意旨以被告丙○○僅止為未遂云云，為被告丙○○辯護亦無可採。再者，本件係因乙○○至台灣高雄地方法院檢察署陳明被告丙○○走私計劃，並表示行動在即，因時間急迫乃以證人保護法保護之，已不及依毒品危害防制條例第32條之1第1項踐行報請檢察總長之程序，此經該署於98年9月18日以雄檢惠能97偵13553字第89068號函覆在卷（見本院上重更㈠字第18號卷第48頁）。所踐行之程序雖於法未盡相符，惟上開瑕疵係屬檢、警之行政疏失，尚難遽認證人乙○○所為仍具違法性，附此敘明。又綽號「小胖」係甲○○等情，已據證人甲○○證述如上，而嗣後檢警已查獲甲○○，此經台灣高雄地方法院檢察署以上開函文函覆明確，而甲○○經檢察官提起公訴後，亦經台灣高雄地方法院以98年度重訴字第38號判決判處罪刑（尚未確定）。被告丙○○於警、偵訊中僅供稱「小胖」亦參與其事，並未明確指出「小胖」之真實姓名及年籍為甲○○供檢警查緝，有其上開警、偵訊筆錄在卷可憑。惟其事後於98年2月9日經警方借提調查時即指證綽號「小胖」即係甲○○，有警詢筆錄在卷可憑（見本院上訴卷第222頁）。證人吳義勇於本院前審審理時證稱：「（是不是借提丙○○調借資料後，讓其指認『小胖』就是林家靜？）是，他以前的名字是林家靜，現在已改名為甲○○」等語（見本院上訴卷第218頁）。而檢察官係於98年7月8日起訴甲○○，有起訴書在卷可憑（見本院上重㈠字第18號第55頁），且甲○○亦因與被告丙○○共同自越南走私、運輸海洛因經台灣高雄地方法院以98年訴字第38號判決判處罪刑，有判決書在卷可憑（見本院上重更㈠字第18號卷第104頁）。雖乙○○亦於警詢時指認甲○○，有警詢筆錄在卷可憑（見本院上訴卷第225頁），惟其指認日期係在98年2月12日，亦即係在被告丙○○指認之後，足認共犯甲○○係因被告丙○○指認而破獲無訛。
五、綜上所述，被告丙○○與甲○○、「偉仔」及另一不詳姓名台籍之成年男子利用越南女子乙○○（有如上述，乙○○並無意與被告丙○○等人共犯本案走私、運輸第一級毒品海洛因之犯意，只是配合警方及檢察官辦案，惟被告丙○○等人並不知情。）及綽號「雪阮」等人夾帶第一級毒品海洛因搭機來台，被告丙○○並已備妥該等運毒女子之報酬而駕車前往機場接應，惟因「雪阮」在越南「碧玉旅店」穿著夾藏貼附帶海洛因之內褲而完成起運動作後，復臨時反悔不參與運毒，僅乙○○自越南夾帶第一級毒品海洛因來台，於入境時為事先在機場等侯之警方查獲之事證明確。被告丙○○上開共同走私及運輸第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。
六、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品；同時亦係行政院依據懲治走私條例第2條第4項公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」甲項第
4款所列之管制進出口物品，未經許可，不得運輸進入臺灣地區。又毒品危害防制條例第4條及第17條業經立法院三讀修正通過並經總統於98年5月20日公布，雖同條例第36條雖規定：本條例自公布後6個月施行，惟該條規定係指87年將肅清煙毒條例修正為毒品危害防制條例時所為規定，與本次修正無關，是此次修正依中央法規標準法第14條之規定，應自總統公布後3日生效。修正後毒品危害防制條例第4條第
1項販賣第一級毒品罪之法定本刑有關罰金刑部分已由原處1000萬元以罰金下提高為2000萬元之罰金，就運輸第一級毒品而言，自以舊法對行為人較為有利，惟修正後同條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。本件被告丙○○於偵查及審判中均坦承犯行，且供出共犯甲○○並因而查獲，均已如上述，因此依修正後毒品危害防制條例第17條之規定，被告丙○○因有上開減輕其刑規定之適用，經綜合比較結果，自應以適用新法法對被告丙○○較為有利。核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪。被告丙○○持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為運輸第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○以一行為同時觸犯上開運輸第一級毒品罪及私運管制物品進口罪之2罪名，為想像競合犯，爰依刑法第55條之規定從較重之毒品危害防制條例第
4條第1項運輸第一級毒品罪論處。被告丙○○與我國籍綽號「偉仔」及另一不詳姓名之成年男子利用有阻卻違法事由之乙○○為上開犯行，係間接正犯。被告丙○○與甲○○、越南女子「雪阮」、我國籍綽號「偉仔」及另一不詳姓名之成年男子就上開運輸、走私第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又非法運輸第一級毒品海洛因等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時運輸之毒品種類相同，縱令僅有部分毒品完成運輸，而有部分未能運輸得逞者，仍屬單純一罪，不發生想像競合犯之問題。本件被告丙○○與綽號為「小胖」之甲○○、「偉仔」、「雪阮」及另名不詳姓名之我國籍成年男子等人共謀運毒，計畫由乙○○（乙○○所為雖構成要件該當，惟有阻卻違法事由，已如上述）及「雪阮」2人搭同飛機自越南夾帶毒品來台，於穿著夾藏有毒品海洛因之內褲著手於起運動作後，因「雪阮」臨時反悔不參與運毒，僅乙○○自越南夾帶第一級毒品海洛因來，「雪阮」原所夾帶部分即未能得逞，依上開說明，自仍應論以運輸第一級毒品既遂之單純一罪，起訴書於所犯法條欄關於被告丙○○涉犯違反毒品危害防制條例第4條第6項部分，顯屬贅載，附此敘明。被告丙○○為警查獲後，於警、偵訊、原審審理時坦承犯運輸及走私毒品犯行，且供出共同正甲○○，並經警查獲，均已如上述，爰依修正後毒品危害防制條例第17條第1及第2項規定減輕其刑。再者，在犯罪合於法定減免要件時，除非各個減免規定完全合致，如刑法第122條第3項但書規定，行賄罪自首者，減輕或免除其刑，為同法第62條前段自首得減輕其刑之特別規定外，縱有部分合致之情形，仍應分別適用，遞減其刑或免除其刑，非可謂其一減免規定，當然為他減免規定所包括，而祇擇一適用，此為罪刑相當原則之當然解釋（最高法院98年台上字第3778號判決意旨參照）。修正後毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，以犯同條例第4條至第8條或第11條之罪，而供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯為要件；同條第2項則以犯同條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中自白為減刑之要件，二者適用之範圍不同，原因事實亦異，且該條第1項之立法理由係以：基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文，擴大適用範圍並規定得免除其刑，列為第1項；第2項之立法理由係以為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序盡早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對使製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策，爰增列第2項規定。足徵2者除適用寬典適用之對像不同，規範之目的亦異，如行為人之行為同時合於毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之規定時，自應依刑法第70條規定予以遞減，始足提供更多誘因，鼓勵犯罪人一再採取有利於己之配合作為，達致全體法規範之目的，並符罪刑相當原則。本件被告丙○○既同時合於毒品危害防制條例第17條第1項及第2項所定之要件，自應遞減之。
七、原審論處被告丙○○走私及運輸第一級毒品，固非無見；惟查：㈠乙○○僅係為配合警方及檢察官辦案，而為本案走私、運輸第一級毒品海洛因之行為，並無與被告丙○○等人共犯本案之犯意，原審未查明而認乙○○係共犯，容有未恰；㈡毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於運輸攜帶，亦係供運輸毒品所用之物；且包裝上殘留之毒品，亦非不能析離，是外包裝應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院88年台上5033號、92年台上1288號、97年台上2968號判決意旨）。原判決就附表一編號一所示之第一級毒品海洛因連同空包裝、附表二編號一所示之第一級毒品海洛因連同空包裝，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬，亦有未合。㈢又毒品危害防制條例第4條及第17條業經立法院三讀修正通過並經總統於98年5月20日公布，於22日施行，原判決未及比較新舊法，併就被告丙○○予減輕其刑，亦有未洽。被告丙○○上訴意旨，以原判決未適用刑法第59條之規定予以減刑，原審量刑過重，指摘原判決此等部分不當，雖不足取，惟其以毒品危害防制條例第17條業經修正，原判決未及比較新舊法為不當，指摘原判決關其於運輸及走私毒品部分不當，即為有理由，應由本院將原判決關於其運輸毒品部分撤銷改判。審酌被告丙○○係心智成熟之人，當知悉海洛因施用者容易上癮而戒除不易，危害國民身心健康至鉅，其共同成功夾帶如附表一編號一所示合計淨重高達580.94公克，純度71.15%，純質淨重413.34公克之第一級毒品海洛因入境台灣，犯後坦承運輸毒品之犯行，且上開毒品甫經攜入機場海關即為我國海關人員及時查獲而未流入市面，實質危害尚未造成，教育程度為高中畢業等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，且依被告丙○○運輸及走私毒品海洛因之性質，認有褫奪公權之必要，爰依刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權五年。扣案如附表一編號一所示之碎塊狀物品3包，經送鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷燬之；而鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。扣案如附表一編號一之空包裝、編號二所示內裝門號0000000000號之行動電話1支，而有如上述，該包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶運輸，係供運輸毒品所用之物，且包裝上殘留之毒品，亦非不能析離；又該行動電話機具為被告丙○○所有並供本件運輸毒品聯絡之用，業據被告丙○○供承在卷（見原審㈡卷第154頁），且該SIM卡為行動電話服務使用之介面，於出租之同時，附帶提供給消費者為使用之介面，而已將所有權移轉給消費者，不再屬電信公司所有，且毒品之外包裝價值甚微，衡情應無向他人借用之理，是應於取得毒品時一併取得所有權，或另一不詳姓名台籍男子於取得毒品後，以自有或自他處無償取得供包裝之用，應為該不詳姓名之成年男子共犯所有而供本件運毒犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。被告丙○○與甲○○、「偉仔」之成年男子及計畫透過越南女子乙○○、「雪阮」等人自越南夾帶第一級毒品海洛因來台，被告丙○○並已備妥該等運毒女子之報酬即如附表一編號三所示之現金新台幣15萬元及美金5000元而駕車前往機場接應，惟因「雪阮」穿著貼附帶海洛因之內褲而完作起運動作後復臨時反悔不參與運毒，僅證人乙○○自越南夾帶第一級毒品海洛因來台之事實，已如上述，且該2筆在被告丙○○車上查獲之現金均為被告丙○○所有，此據被告丙○○於警方初詢時即供述明確（見警卷第4頁），其事後改稱係其配偶所有云云，顯係事後卸責之詞，俾以迎合其所辯未請「雪阮」幫忙運毒之不實辯詞，自亦無足採信。是上開2筆現金，核係被告丙○○所有供本件運毒犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。被告丙○○辯護人請求發還其中新台幣15萬元，自屬無據。編號五扣案供乙○○所穿及編號六未扣案供「雪阮」及甲○○所穿，同為便利其等夾藏、貼附所攜毒品之用如附表編號五所示之女用及男用內褲3件及膠帶3條，係另一不詳姓名之台籍男子攜至越南碧玉旅店交給甲○○，乙○○當時外出洗頭，已據證人甲○○於院審理時證述在卷（見本院上重更㈠字第18號卷第87-88頁），衡諸常情，應無將走私之毒品運輸來台後，再送返越南巷返還予其他與本案無關之人，是亦不可係借用自他人來，而該內褲取得甚易，因此亦應認係另名在越南之不詳姓名台籍男子共犯所有，且係供本件運輸毒品之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，編號六所示未扣案之一件男性及女性內褲各一件及膠帶2條如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，或以財產抵償之。被告丙○○所持用如附表一編號四所示之行動電話2支、已判決無罪確定之被告方仁瑞持用如附表一編號7之行動電話2支，亦均與本件犯行無涉，均爰不為沒收之宣告。至附表二其餘編號所示物品核與本案被告丙○○上開犯行無涉，爰不為宣告沒收。
八、原審共同被告方仁瑞及被告丙○○意圖販賣而持有第一級毒品罪部分，均經本院前審判決確定，故不另論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第17條、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條、第2條第1項但書、第28條、第37條2項、第55條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國98年11月25日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年11月25日
書記官郭榮芳附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
┌────────────────────────────────────┐│附表一│├──┬────────┬────────────┬───────────┤│編號│物品名稱及數量│檢驗結果╱所有人│應否沒收銷燬或沒收│├──┼────────┼────────────┼───────────┤│一│碎塊狀物體3包│均含第一級毒品海洛因成分│依毒品危害防制條例第18││││（合計淨重580.94公克，純│條第1項前段規定沒收銷││││度71.15%，純質淨重413.34│燬；空包裝依同條例第19││││公克，空包裝總重13.34公│條第1項沒收。││││克）││├──┼────────┼────────────┼───────────┤│二│門號0000000000號│被告丙○○所有│供被告丙○○本件運毒犯│││行動電話1支（含││行所用，依同上條例第19│││SIM卡1張）││條第1項規定沒收│├──┼────────┼────────────┼───────────┤│三│新台幣15萬元及美│被告丙○○所有│供被告丙○○本件運毒犯│││金5千元││行所用，依同上條例第19│││││條第1項規定沒收│├──┼────────┼────────────┼───────────┤│四│門號0000000000、│被告丙○○所有│與本件犯罪無涉，不沒收│││0000000000號行動│││││電話2支（各含SI│││││M卡1張）│││├──┼────────┼────────────┼───────────┤││女用內褲1件及膠│另名在越男台籍不詳姓名之│便於供運輸毒品所用之物││五│帶1條│共犯所有│，爰依毒品危害防制條第│││││19條宣告沒收。│├──┼────────┼────────────┼───────────┤││男用及女用內褲各││便於供運輸毒品所用之物│││1件及膠帶2條│同上│，爰依毒品危害防制條例││六│││宣告沒收，如全部或一部│││││不能沒收時，追徵其價額│││││或以被告丙○○及甲○○│││││、偉仔、 阮雪 之財產抵償│││││之│├──┼────────┼────────────┼───────────┤│七│門號0000000000、│被告方仁瑞所有│與本件犯罪無涉，不沒收│││0000000000號行動│││││電話2支（各含SI│││││M卡1張）│││└──┴────────┴────────────┴───────────┘┌────────────────────────────────────┐│附表二│├──┬────────┬────────────┬───────────┤│編號│物品名稱及數量│檢驗結果╱所有人│應否沒收銷燬或沒收│├──┼────────┼────────────┼───────────┤│一│碎塊狀物體4包│均含第一級毒品海洛因成分│海洛因依毒品危害防制條││││（合計淨重8.80公克，純度│例第18條第1項前段規定││││31.22%，純質淨重2.75公克│沒收銷燬；空包裝依同條││││，空包裝總重3.28公克）│例第19條第1項沒收。│├──┼────────┼────────────┼───────────┤│二│電子磅秤2台│均殘有第一級毒品海洛因成│電子磅秤上殘留之海洛因││││分╱被告丙○○所有│依同條例第18條第1項前│││││段規定沒收銷燬；電子磅│││││秤則依毒品危害防制條例│││││第19條第1項規定沒收│├──┼────────┼────────────┼───────────┤│三│夾鏈袋2大包│除證物編號06-1號外，餘為│除證物編號06-1號之夾鏈││││被告丙○○所有│袋非被告丙○○所有不予│││││沒收外，其餘夾鏈袋為被│││││告丙○○所有供其意圖販│││││賣而持有第一級毒品犯行│││││所用，依毒品危害防制條│││││例第19條第1項規定沒收│├──┼────────┼────────────┼───────────┤│四│殘渣袋6只│均呈第一級毒品海洛因陽性│與本件犯罪無涉，不沒收││││反應││├──┼────────┼────────────┼───────────┤│五│玻璃球吸食器6支│均呈第一級毒品海洛因陽性│與本件犯罪無涉，不沒收│││（其中1支並內含│反應││││湯匙1支）│││└──┴────────┴────────────┴───────────┘