裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3799號刑事判決
裁判日期：民國95年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院95年訴字第407號，中華民國95年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年毒偵緝字第48號、95年毒偵字第726號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○有傷害、毒品危害防制條例、贓物罪之前科，其於民國（下同）89年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以89年毒聲字第212號裁定觀察、勒戒，送執行後，因已無繼續施用毒品之傾向，於89年2月3日執行完畢釋放，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以89年毒偵字第198號為不起訴處分確定。
二、甲○○於92年間，因贓物案件，經臺灣新竹地方法院92年竹簡字第108號判決有期徒刑2月確定，於92年4月30日易科罰金執行完畢。又於93年間因施用第二級毒品、贓物案件，分別經臺灣新竹地方法院93年竹北簡字第142號、93年竹北簡字第204號判決有期徒刑5月、3月確定，嗣經同法院以94年聲字第107號裁定定應執行有期徒刑8月，於94年5月26日易科罰金執行完畢。
三、詎甲○○仍不知悛悔，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於94年7月30日下午1時50分許採尿時起往前回溯26小時內之某時起，在位於新竹縣竹北市○○○路○○○號金園賓館6樓608室，以將第一級毒品海洛因加入香菸內吸用之方式，施用第一級毒品海洛因1次；甲○○另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於94年7月30日下午1時50分許採尿時起往前回溯96小時內之某時起，至95年3月17日凌晨0時25分許採尿時起往前回溯96小時內之某時止，在上開賓館及其位於新竹縣竹北市○○路○○○巷○○號之住處，以將第二級毒品安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次。嗣分別於⑴94年7月30日上午11時許，在上開賓館被查獲，扣得第一級毒品海洛因3包（合計淨重
0.25公克、空包裝重0.64公克）；⑵95年3月17日凌晨0時10分許，在新竹縣竹北市○○路○○○巷○○號住處為警查獲。
四、案經新竹市警察局移請及新竹市警察局第三分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○於警詢及偵審時對前揭事實坦承不諱，並有經警於上揭時、地查獲被告所有供施用之第一級毒品海洛因3包扣案可資佐證，而被告二次為警查獲後，經警採取其尿液送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，發現第一次所採尿液呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，第二次尿液呈甲基安非他命陽性反應，有該公司94年8月22日、95年4月3日濫用藥物尿液檢驗報告二件附卷可稽（見毒偵字第1484號卷第50頁、毒偵字第726號卷第12頁），該扣案之毒品海洛因3包，經警送請法務部調查局鑑驗後，發現確含第一級毒品海洛因成分（合計淨重0.25公克，空包裝重0.64公克），有法務部調查局94年11月28日調科壹字第100002637號鑑定通知書1份在卷可憑（見毒偵字第1484號卷第57頁）。按「海洛因經注射入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，……尿液中能驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途逕、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關：：其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時：：」，而「甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿液中排出，約百分之90於96小時內自尿液中排出，甲基安非他命之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，其最長可能不會超過4日」，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（81）藥檢壹字第8114885、001156號函可參；是經採尿檢驗呈嗎啡、安非他命陽性反應者，通常可認其人於採尿前26小時及96小時內之某時，曾有施用第一、二級毒品海洛因及安非他命之行為。被告上揭自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一、二級毒品，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項及第2項之非法施用第一級毒品及非法施用第二級毒品罪。被告分別施用第一級毒品、第二級毒品而非法持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，應分別為施用第一級毒品及施用二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行之刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。復按被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，自95年7月1日起施行，被告犯行因修正後新法已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，依新法第2條第1項規定，比較舊法之連續犯、新法之數罪併罰結果，應適用較有利於被告之行為時舊法（見最高法院95年第8次刑事庭會議決議）。被告先後多次施用第2級毒品安非他命行為，時間緊接、手法相同，所犯係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以連續施用第二級毒品罪，並加重其刑。被告所犯前開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、被告前於93年間因施用第二級毒品及贓物案件，經臺灣新竹地方法院93年竹北簡字第142號、93年竹北簡字第204號判決有期徒刑5月、3月確定，經臺灣新竹地方法院94年聲字第107號裁定定應執行有期徒刑8月，於94年5月26日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，不論依修正前刑法第47條，或修正後刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，而新刑法第47條規定並無何有利被告之情形，應依修正前刑法第47條規定，加重其刑，所犯施用第二級毒品罪部分，有二加重原因，依刑法第70條規定遞加之。
五、原審審酌被告不思正途，沈溺於吸毒惡習，不知自制，歷經觀察勒戒，猶不知悔悟，卻再犯本件，顯然自制力薄弱，惟念其所為僅戕害自身身心健康，且犯罪手段、情節及所生危害均尚非重大，及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項；刑法第2條第1項、第11條前段、修正前刑法第56條、第47條，就被告所犯施用第一級毒品罪部分判處有期徒刑7月，扣案之第一級毒品（合計淨重0.25公克），係查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之，該3包毒品之包裝袋重0.64公克）宣告沒收（原審未分別毒品及包裝袋，而分別為沒收銷燬及沒收之諭知，應予補正），就連續施用第二級毒品部分判決有期徒刑8月。再以修正前之刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」經比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，應依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。爰定其應執行刑1年2月，並重為沒收銷燬之諭知，經核並無不合。
六、被告提起上訴，指原審量刑過重云云。惟量刑屬法院之職權，原審已於理由欄內敘明量刑審酌之一切情狀，且原審量刑亦無失之於過重之情形，被告之上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國95年11月28日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官楊照男法官林明俊以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官蕭進忠中華民國95年12月4日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。