裁判字號：臺灣高等法院95年家上更(一)字第11號民事判決
裁判日期：民國95年11月28日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院民事判決95年度家上更㈠字第11號上訴人丙○○訴訟代理人 陳益軒 律師被上訴人甲○○上列當事人間，因離婚事件，上訴人對於中華民國93年3月19日臺灣士林地方法院92年度婚字第733號第一審判決，提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於95年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審、及發回前第三審之訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國76年9月18日與上訴人結婚，同年11月17日上訴人即產下一子 沈易緯 。詎被上訴人婚後無固定工作，流連於舞廳，須由上訴人負擔家計，多次與之爭吵無法改變，因無法忍受，於77年3月間上訴人自行離家謀生。92年間雙方有意離婚簽署離婚協議書，惟於為戶籍登記時，竟要求上訴人給予房屋一棟、汽車一部，為上訴人所拒，致未辦妥戶籍登記。查兩造分居迄今已達15年之久，被上訴人未曾聞問，彼此在感情、生活、工作、人生觀或價值觀等層面，已無交集，婚姻關係已生重大破綻無法維持。為此，依民法第1052條第2項之規定，求為准予與被上訴人離婚之判決；並聲明：(一)原判決廢棄。(二)准予上訴人與被上訴人離婚。(三)第一、二審及發回前第三審之訴訟費用，均由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：上訴人於婚後，即產一子沈易緯，未幾即因外遇離家出走達16年之久；由於被上訴人所從事之工作為樂隊小喇叭手、鼓手，工作不定，非如其所指被上訴人不事工作，在其離家16年期間由被上訴人獨自撫育獨子沈易緯，如其願意負擔教育費等，被上訴人即同意離婚等語，資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人於民國76年9月18日與上訴人結婚，同年11月17日上訴人即產下一子沈易緯；77年3月間上訴人自行離家，迄92年間雙方有意離婚簽署離婚協議書，惟未為戶籍登記等事實，為被上訴人所不爭執，且有戶籍謄本、離婚協議書等影本在卷(原審卷第7頁至第9頁)為憑；上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
四、上訴人主張被上訴人自婚後無固定工作，流連於舞廳，須由上訴人負擔家計，多次與之爭吵無法改變，因無法忍受，於77年3月間上訴人自行離家謀生，16年來未曾聞問，與上訴人間，在感情、生活、工作、人生觀或價值觀等層面，已無交集，婚姻關係已生重大破綻無予維持之理由；被上訴人則以上訴人於婚後產下獨子，未幾即拋夫棄子，由被上訴人獨負扶育獨子之責；被上訴人僅因所從事之工作為樂隊小喇叭手、鼓手，工作不定，收入不定，非如其所指被上訴人不事工作等語為抗辯；經查：
(一)有前項(指民法第1052條第1項所列10項法定離婚事由)以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。民法第1052條第2項前段固有明文規定；但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，為同條項但書亦定有明文。又：民法第1052條第2項所稱「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，係抽象的、概括的離婚事由，此乃緣於民國74年修正民法親屬編時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，非積極破綻主義。關於「難以維持婚姻之重大事由」，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條項但書所規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（cleanhands）之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始屬公允，是責任較重之一方應不得向責任較輕之他方請求離婚，有最高法院94年度臺上字第2059號裁判意旨，足資參照。
(二)本件上訴人就其主張之事實，固舉證人即其母 許月 於本院到場證稱：「（兩造結婚後的情形妳瞭解嗎？）結婚後被上訴人都不去工作，我女兒懷孕後他還叫她去工作…」（本院更字卷第28頁）、其兄 陳福順 於原法院到場證稱：「（兩造以前在一起的情形你知否？）兩造76年結婚，被告（即被上訴人）沒有工作，都是我妹妹在賺錢，而且被告還標了一個會，錢花光，會款是由我妹妹在繳納。後來因為個性不合，經常吵架，被告沒有工作，我妹妹沒辦法生活所以才離開的。」（原審卷第44頁）等語在卷；惟查證人許月、陳福順所為之證言，分別聽聞於 陳彩雲 (證人許月之女)、及上訴人之事實，亦為證人許月、陳福順證述在卷(本院更字卷第28頁、原審卷第44頁)；證人許月、陳福順所為證言，均非親自聽聞，而屬傳聞之證據，尚難憑以信為真實。
(三)證人即上訴人之兄嫂 王靜月 於原法院到場證稱：「（他們為何什麼事吵架？）為了金錢的事情吵架。因為被告（即被上訴人）不負責任，不工作賺錢，都是原告（即上訴人）在工作。都是為了錢，被告還跟原告拿錢，我當場聽他們兩邊說的。是為了錢，沒有其他事情。後來原告就受不了，沒多久就離開了。…」等語（原審卷第46頁），核與上訴人之妹陳怡文於原法院到場證稱：「（為何會分居？）被告都沒有工作，一直向我姊姊要錢。而且對我姊姊很不好。」、「（你姊姊因此就離開？）是，被告在我姊姊懷孕時仍然不工作，要靠我姊姊養他。」等語(原審卷第64頁、65頁)尚無不符；查被上訴人以從事樂師為業，工作不穩定，每月收入約1萬元等情，亦經被上訴人於本院前審為：「（76、77年在何處工作？）我是樂師，有時候做出殯的樂隊。工作並不穩定。」、「（每月薪水？）不一定，每月約一萬元左右。」等之陳述（本院上字卷第31頁）足稽；再由被上訴人88年度至91年度綜合所得稅各類所得資料清單，均無所得之資料（原審卷第52至55頁），上訴人主張被上訴人收入不豐，因之為兩造婚後爭執之原由，非無可取。
(四)惟查被上訴人係以從事樂隊之喇叭手、鼓手為業，工作不定，收入不穩，為上訴人婚前所知悉之事實，為上訴人所不爭執；且證人即被上訴人之兄長乙○○於本院到場證稱：「（甲○○與丙○○他們的結婚或是認識過程你瞭解嗎？）認識過程我不太清楚，結婚的時候是他們兩個去公證結婚，我有去參加，結婚後我們有住在一起，是住一二樓的樓上樓下，我當時也已經結婚，那時候媽媽也與我們一起住。經濟問題就是由他們自己負責自己的生活，我們自己負責自己的生活，就是他們賺的錢自己花，至於生活費用是由我負責，我沒有要他們負擔生活費，因為兄弟間不會計較那麼多。當時我弟弟的職業是做一般婚喪喜慶的樂隊，我弟弟甲○○沒有其他專長。」、「（兩造小孩沈易緯的生活費是不是都由你負擔？）我弟弟甲○○去樂隊賺的錢會拿錢給我母親買奶粉，小孩子要由他自己負責撫養。」等語在卷（本院更字卷第27頁），核與被上訴人於本院前審到場為：「（家庭經濟何人負擔？）76年我哥哥、嫂嫂、媽媽均住在一起，都是我哥哥負擔的。對造也沒有負擔家計。」、「（你們夫妻二人在一起時家庭經濟何人負擔？）因為跟家人住一起，所以沒有什麼負擔。當時我的收入沒有任何的證明。」等之陳述（本院上字卷第31頁），尚無不合。
(五)按：家庭生活費用，夫無支付能力時，由妻就其財產之全部負擔之。民法親屬編91年6月26日公佈增訂、刪除前之第102
6條定有明文；上訴人對於兩造婚後與被上訴人之母、兄嫂共同居住，由被上訴人之母照顧兩造之子，由被上訴人之兄支付生活費用，上訴尚以從事美髮、舞廳收票之工作，每月有7至8萬、4至5萬元收入等事實，為上訴人所不爭執，雖被上訴人之工作不定、收入不豐，兩造生活尚不虞匱乏；矧上訴人於婚前即已知悉被上訴人工作不定、收入不豐，婚後自應與其相互扶持、共度難關，竟於稚子甫出生4個月，極需母愛照彿之時，卻隻身離家南下，遠離兩造住所，對於被上訴人及稚子不予聞問，難謂其於77年3月間離家別居有正當之理由。
(六)再者，上訴人自77年3月間離家別居，而使兩造婚姻生有破綻後，對於被上訴人、稚子不曾聞問，被上訴人確曾於78年間赴台中北屯路上訴人離家後之居住處所尋找上訴人、寫信至其彰化之娘家，試圖挽回兩造婚姻，雖非積極，仍獨立扶育稚子，至國中畢業，雖無法支應其高中學費，然獨子沈易緯明確表達由被上訴人監護之意願，堪見父子感情甚篤；而上訴人竟於87年間在外與訴外人 張正國 同居生有一女，致婚姻關係之破綻擴大至難以回復之程度；被上訴人迄今除上訴人指摘其留連於舞場，不顧家計，惟未據舉證以實其說，尚難憑信外，實難認被上訴人就兩造間之婚姻，生有無以維續之破綻，應負較重責任之一方。
(七)綜合上述，上訴人於民國76年9月18日與被上訴人結婚，0年00月00日產下一子沈易緯；未幾、即於77年3月間自行離家，87年與人同居生女，迄92年10月間為離婚始返回與被上訴人協議，期間長達15年有餘，上訴人實應負發生婚姻破綻及其擴大較重之一方，依前揭民法第1052條第2項之規定、及最高法院94年度臺上字第2059號之裁判意旨，非得請求離婚。
五、從而，上訴人依據民法第1052條第2項之規定，請求准予與被上訴人離婚，於法尚非有據，不應准許，原法院為其敗訴判決，經核於法尚無違誤；上訴意旨，仍持陳詞，指摘原法院之判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中華民國95年11月28日
民事第五庭
審判長法官林丁寶
法官高鳳仙法官陳博享正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年11月29日
書記官鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。