裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1698號刑事判決
裁判日期：民國95年11月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1698號上訴人即被告甲○○選任辯護人 焦文城 律師
劉倫仕 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第989號中華民國95年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第14985號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國90年間犯竊盜案件，經台灣高雄地方法院於判處有期徒刑5月，緩刑3年；於91年間復因妨害自由案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑6月確定；又因傷害案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑3月確定；前開2罪經同法院裁定定應執行刑為有期徒刑8月，另於92年7月7日，復經同法院以判決撤銷前揭緩刑，應執行有期徒刑5月確定，上開3罪於93年3月26日縮短刑期執行完畢。
二、緣有 林家慶 於93年7月初經由 蘇伯澐 之介紹，在甲○○之乾弟 高毅勳 之女友位於高雄市左營區之住處，以新台幣（下同）5萬元之代價向甲○○購買第三級毒品愷他命1大包，惟甲○○所交付予林家慶者係不具愷他命成分之假毒品（此部分不構成犯罪，詳後論述）。林家慶認遭詐欺而因此心生不滿，多次委由蘇伯澐與甲○○聯絡催討返還5萬元價金未果。迨於同年7月24日上午，蘇伯澐以電話聯絡林家慶稱已與甲○○連絡妥並相約見面，而邀約林家慶前往高雄向甲○○索討購買愷他命所付款項，惟因林家慶在軍中服役當日未放假，無法前往，乃於同日上午以電話委託 陳世宗 與蘇伯澐一同前往高雄索回該筆購買毒品出支付款項，並商定由林家慶之女友 凌婉君 駕車搭載陳世宗前往與蘇伯澐會合。陳世宗應允後，遂以出遊為由另邀約友人 羅福聖 、 歐宗佶 共同前往，凌婉君於同日晚上6、7時許，駕駛自用小客車至臺南縣官田鄉搭載陳世宗、羅福聖、歐宗佶3人前往臺南市與蘇伯澐會合；蘇伯澐則另邀約 侯舜瀚 一同前往高雄討債，並於前往高雄市途中，以侯舜瀚之0000000000號行動電話撥打甲○○之0000000000號行動電話，自稱係「 李榮昌 」之朋友，佯以要購買毒品愷他命而與甲○○約定愷他命毒品交易地點，以誘出甲○○，為林家慶催討之前購買毒品所交付之價金，詎甲○○猶不知悔改，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，應允出售第三級毒品愷他命。陳世宗、羅福聖、歐宗佶與蘇伯澐、侯舜瀚於同日晚間9時許在臺南市會合後，改由侯舜瀚駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載陳世宗、羅福聖、歐宗佶；凌婉君則另駕駛自用小客車搭載蘇伯澐，分車共同前往高雄市大遠百百貨公司（下稱大遠百）會合，於同日晚間11時20分許抵達大遠百後，蘇伯澐乃再以侯舜瀚前揭門號行動電話與甲○○聯絡，雙方另約定見面地點為高雄市○○路與一心路口之 湯姆熊 遊藝場。陳世宗等人欲前往湯姆熊遊藝場前，陳世宗即告知羅福聖、歐宗佶2人此行目的係要前往向人索債；蘇伯澐則囑咐侯舜瀚到達約定地時，以電話與甲○○聯絡並宣稱「我是 阿龍 ， 昌仔 介紹的」 云云 以誘出及取信於甲○○。蘇伯澐及凌婉君則於陳世宗、羅福聖、歐宗佶及侯舜瀚等4人前往湯姆熊遊藝場途中轉往他處逛夜市。陳世宗、羅福聖、歐宗佶、侯舜瀚4人為順利索討前揭債務，即共同基於妨害自由之犯意聯絡，於抵達高雄市○○路與一心路口之湯姆熊遊藝場前，由陳世宗、歐宗佶、羅福聖
3人先行下車，再由侯舜瀚以0000000000號行動電話，藉購買第三級毒品愷他命為由撥打至甲○○所使用之0000000000號行動電話，向甲○○佯稱：「我是阿龍，是昌仔介紹的」，並告知甲○○其已抵達約定地點，甲○○嗣後隨即上前將
1小 包愷 他命交付予侯舜瀚，並陳稱：「這東西很不錯，可以試試看!」，陳世宗、羅福聖、歐宗佶見狀即蜂湧而上將甲○○強押上車，並由侯舜瀚駕車離開現場（陳世宗等4人強押甲○○索討5萬元，所涉妨害自由案件業經本院以94年度上訴字第342號判決有罪確定），嗣於同年月25日0時55分許，在高雄市○○路與武昌路口，為警當場查獲，並在侯舜瀚所駕駛之自用小客車駕駛座右方座底下查獲扣得第三級毒品愷他命4小包（驗前毛重3.9公克、驗後毛重3.8公克）、甲○○所有之0000000000號行動電話1具，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
二、查本件證人陳世宗、侯舜瀚、歐宗佶、羅福聖、 顏雅婷 、蘇伯澐、凌婉君於檢察官偵查中為陳述（見偵卷第8頁、第35頁第40頁、第56頁至第57頁、第67頁至第68頁、第214至21
5頁、第218至219頁、第221至250頁、第163至169頁、209至212頁等），該等證人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供或其陳述係出於非任意性之情形，反對該項供述具有證據能力得為證據之被告選任辯護人，亦並未釋明上開偵查中之供述有何顯不可信之情況，且並無任何證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示上開證述有何顯不可信之情況，依上開說明，證人陳世宗、侯舜瀚、歐宗佶、羅福聖、顏雅婷、蘇伯澐、凌婉君等人在偵查中向檢察官所為之證言自均具有證據能力。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查證人陳世宗、羅福聖、侯舜瀚、歐宗佶均曾於警詢中為陳述（見警卷第5頁至第16頁），其性質雖屬傳聞證據，查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，惟渠等所為之上開警詢筆錄內容，業經被告、辯護人、檢察官於審判程序同意作為證據，本院審酌上開筆錄作成時，並無不當取供之情形，且距離案發時間較近，記憶較為清晰，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是渠等於警詢中之證言自具有證據能力。
四、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。是經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第
159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制；且刑事訴訟法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於刑事訴訟法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。是以，臺灣高雄地方法院檢察署檢察官囑託高雄醫學大學附設中和紀念醫院就本件扣案之第三級毒品愷他命予以鑑定，該院以93年9月29日0000-000號出具檢驗報告，且已就其鑑定之過程、依據及結論詳予記載，上開檢驗報告自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：伊不認識林家慶及蘇伯澐，未曾於93年7月初經蘇伯澐之介紹在其乾弟高毅勳家之女友位於左營之住處出售第三級毒品愷他命予林家慶（被告此部分犯行詳後述），又93年7月24日晚間，陳世宗等人係因與伊弟弟有糾紛才將伊挾持，與販賣毒品無關。伊並未與陳世宗等人約定交易第三級毒品愷他命，本件扣案之第三級毒品愷他命並非其持有中被查獲更非其所有之物云云。經查：
(一)被告於93年7月25日0時許起至同日0時55分許，在高雄市○○路與一心路口之湯姆熊遊藝場前，遭陳世宗、侯舜瀚、歐宗佶、羅福聖等4人強押上車，由羅福聖、陳世宗分坐後座左右二側，將被告夾坐在後座中間，歐宗佶則坐在右前座，以此方式共同剝奪被告之行動自由，隨即由侯舜瀚開車離開湯姆熊遊藝場。而正在湯姆熊遊藝場之被告女友顏雅婷，見狀則駕車緊隨在後。期間，被告依陳世宗指示以侯舜瀚0000000000號行動電話撥打予其女友顏雅婷0000000000號行動電話，要求顏雅婷設法籌措5萬元現金予陳世宗等人，經被告撥電話與女友顏雅婷聯絡後，得知顏雅婷身上僅有現金3萬元，陳世宗仍執意被告應設法另籌2萬元，隨後並將車輛停在高雄市○○路與武昌路口處，由陳世宗指示歐宗佶下車向顏雅婷取款3萬元後，交付羅福聖保管，並要求顏雅婷再籌款2萬元，顏雅婷乃打電話向友人 黃炳憲 借款並告知被告遭人持槍綁架一情。黃炳憲攜款前往上址途中，適遇巡邏員警，即向員警報案並同赴現場，嗣於同年月25日0時55分許，為警當場查獲陳世宗等4人，警方並在侯舜瀚所駕之自用小客車駕駛座右方座椅下查獲以鐵盒裝之愷他命4小包（驗前毛重3.9公克，驗後毛重3.8公克）等情，業據證人即上開妨害自由案件之被告陳世宗、侯舜瀚、歐宗佶、羅福聖等人於原審法院審理時證述屬實（見原審卷第95頁至第110頁、第137頁至第140頁），上開扣案疑似毒品之白色粉末4小包，經送高雄醫學大附設中和紀念醫院檢驗結果，確含第三級毒品愷他命成份，有該院93年9月29日編號0000-000號檢驗報告乙份附卷可參，且上開各節事實分別經原審法院以93年度重訴字第91號擄人勒贖案件及本院以94年度上訴字第
342號擄人勒贖案件查明屬實且已確定，有各該判決書附於本件卷宗可憑，復為被告於本院審理時所不否認，自堪認定屬實。
(二)陳世宗、侯舜瀚、歐宗佶、羅福聖4人與蘇伯澐，於93年7月24日，共同商議以購毒為由引誘甲○○出面，以解決甲○○與林家慶於93年7月間之5萬元之假毒品交易糾紛（詳後述），由蘇伯澐先以侯舜瀚所有0000000000行動電話撥打甲○○之0000000000號行動電話，自稱係「李榮昌」之朋友，而與甲○○約定交易第三級毒品愷他命之地點，嗣陳世宗、侯舜瀚、歐宗佶、羅福聖4人駕車抵達高雄市○○路與一心路口之湯姆熊遊藝場前，再由侯舜瀚以0000000000撥打甲○○之0000000000號行動電話佯稱：「我是阿龍，是昌仔介紹的！」，甲○○即上前持1包塑膠袋裝白色粉末交與侯舜瀚，並向侯舜瀚陳稱：「東西不錯，試試看！」等情，業據證人侯舜瀚於警詢、偵查及原審審理時證述甚詳（見警卷第11頁反面、偵卷第37頁、原審卷第97頁至第98頁），核與證人陳世宗、歐宗佶、羅福聖於原審審理時證稱其等以欲向被告購買毒品愷他命為藉詞誘出被告，及在約定見面地點湯姆熊遊藝場，被告甲○○有拿1小包的白色粉末給侯舜瀚，上車後侯舜瀚就把1包白色粉末還給被告甲○○等情節（見原審卷第136頁至第139頁、第106至第108頁、第103頁）大致相符。並有證人侯舜瀚所有之0000000000行動電話通聯紀錄一份在卷可憑（見偵卷第51頁至第54頁）。被告雖否認上情，且在原審辯稱：該0000000000號行動電話門號SIM卡係友人 黃旗益 於93年7月初因抵還債務交由其使用，伊於93年7月24日22時30分許出門後，將上開行動電話放在 鳳山 家中，並向哥哥 陳進良 交待黃旗益當日會來取回該門號手機，伊出門前有向哥哥陳進良說伊要去湯姆熊遊藝場打電動玩具云云（見原審卷第144頁），惟證人陳進良就被告於93年7月24日晚間出門前有無向其交待行縱乙節，於原審審理交互詰問時證詞反覆矛盾，可見被告所辯上開有關陳進良之情節顯與實情有違（見原審卷第144頁），而證人黃旗益於原審審理時亦證述伊未曾於93年7月初將0000000000門號SIM卡交予被告抵債，93年7月初間其在澎湖當兵根本沒有放假回台，其未曾使用過上開門號等語明確（見原審卷第112頁至第113頁），況被告於警詢時已陳稱：NOKIA8850型手機（0000000000）為其所有等語明確（見警卷第4頁反面），且其於陳世宗等4人涉嫌妨害自由案件中亦陳稱：0000000000號門號於93年7月24日19時26分21秒以後之通話紀錄是伊使用無訛，是被告嗣後於原審審理時所辯破綻百出，自足認其前開辯解均屬不實，要難採信。
(三)又被告在原審另辯稱：伊並非因交易毒品原因始前往湯姆熊遊藝場，伊是與乾弟弟 周子 剛於同日下午相約於晚上在湯姆熊遊藝場前見面，案發當日有人撥打伊上開0000000000門號，但伊不認識該人云云（見原審卷第198頁）。然侯舜瀚使用之0000000000號門號，於93年7月24日19時40分許、19時46分許、19時49分許、20時51分許，分別與被告使用之0000000000號、被告女友顏雅婷使用之0000000000號門號通話，另於同日23時50分許、23時54分許、同年7月25日0時1分許與被告使用之0000000000號門號通話，有被告使用之0000000000號、侯舜瀚使用之0000000000號通聯紀錄各1份在卷 可佐 （見偵查卷第21頁、第52至第54頁），而證人顏雅婷於原審審理時證稱：伊不認識蘇伯澐或侯舜瀚，93年7月24日
19時49分許、同日20時51分許其所有門號0000000000與侯舜瀚使用之0000000000號通聯紀錄非其撥打，伊上開門號手機幾乎給甲○○使用等語明確（見原審卷第頁159頁至第16
0頁），被告亦於原審審理時自承93年7月24日確有向顏雅婷借用0000000000行動電話門號（見原審卷第197頁），則據上通聯紀錄，堪認被告確有於93年7月24日與侯舜瀚等人通話並相約在湯姆熊遊藝場前見面無誤。
(四)且參以被告與陳世宗等人為警查獲時，在車號00-0000號自小客車右前座座椅下方查獲4包白色粉末，該等粉末經送驗結果 呈愷 他命（第三級管制藥品）陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年9月29日編號0000-000號檢驗報告書1紙附卷可佐（見偵卷第71頁），苟陳世宗等人係被告所稱不認識之第三人，陳世宗等人如何得知被害人之行動電話號碼及其行蹤，並得以在湯姆熊遊藝場前與被告見面並脅迫挾持被告上車，且為警查獲時，在為索討前述之「假毒品」交易價款目的而前來之陳世宗等人乘坐之自小客車座椅下扣得上揭毒品，並與證人林家慶對被告佯稱要購買之毒品種類為愷他命亦相吻合，是被告前揭辯詞顯難採信。
(五)再者，被告於本院審理時一再辯稱扣案之愷他命4小包非其所有之物，亦矢口否認有販賣第三級毒品與侯舜瀚云云，然據證人侯舜瀚於原審審理時證述：「（檢察官問：請說明從大遠百到湯姆熊遊藝場的過程？）我到湯姆熊遊藝場打電話給甲○○，然後甲○○來的時候，拿個鐵盒子，裡面裝我們在車上被搜到的4包白色毒品。…（檢察官問：之前是否認識甲○○？如何辨認他？）我不認識，打最後一通電話時，他說人在對面。他就走過來到我這裡，因為我手裡還拿著電話，甲○○就拿出鐵盒子說東西不錯，可以試試看，之後陳世宗、羅福聖、歐宗佶就從附近騎樓出來把他帶到車上，甲○○原本先拿幾包白色粉末東西給我，我到了車上才還給他。（檢察官問：甲○○上車時，鐵盒子是否帶上車？）有。…（檢察官問：何時交白色粉末還給甲○○？）我坐上車上，車子已經發動，我才把白色粉末還給甲○○。（檢察官問：白色粉末為何被查獲時，是在車子前座？）我不知道白色粉末如何被查獲。（檢察官問：白色粉末還給甲○○時，如何說？）我說白色粉末要還給他。是在講到毒品交易糾紛後，才還給他的。…（辯護人問：是否看到被告將白色粉末放在車上前座下？）我當時在車上時，沒有看到，被抓到時，被壓在地上也不曉得白色粉末被查獲的情形。」（見原審卷第98頁至第100頁）、證人羅福聖於原審審理時證稱：「（檢察官問：甲○○來時，誰與他接觸？）侯舜瀚，甲○○跑到車子旁邊，侯舜瀚就出來的。接著甲○○與侯舜瀚講話，我有看到甲○○拿東西給侯舜瀚。（檢察官問當時你離他們多遠？）我在車後方，約1台車的距離。（檢察官問：是否看到甲○○拿給侯舜瀚的東西是什麼？）我有看到他拿小包白色粉末袋狀物，數量不確定。（檢察官問：侯舜瀚是否當場收下？）有。（檢察官問：侯舜瀚是否拿錢給甲○○？）我沒有看見。…（檢察官問：警察在何處找到白色粉末？）我沒有看到，但在車上我有看到侯舜瀚拿白色粉末說要還給甲○○。當時甲○○有拿出鐵盒子要裝，當時可能不小心就掉在車上一時找不到，後來警察就來了。（檢察官問：侯舜瀚從何處拿白色粉末拿給甲○○？）是從駕駛座拿給甲○○。…（檢察官問：知道警察在車上查獲白色粉末是誰的？）是甲○○的。（辯護人問：請當庭提示夾鏈袋的大小予以證人辨識，並說明甲○○交給侯舜瀚的小包粉狀袋子多大？）證人答當庭目測後，經當庭測量長約7公分，寬約4公分。
（辯護人問：請示範被告甲○○如何將白色粉末交給侯舜瀚？）甲○○直接拿在手上交給對方。…（辯護人問：是否知道白色粉末為何出現在車上右前座下方為警查獲？）我是根據我看到在車上侯舜瀚拿白色粉末袋給甲○○，甲○○掉在地上而判斷得來。當時車上侯舜瀚有說這些東西要還給甲○○。」（見原審卷第102頁至第105頁）、證人歐宗佶於原審審理時證稱：「（檢察官問：警察找到白色粉末是否你的？）不是我的，我看到是侯舜瀚還給甲○○，他有說東西還你。（檢察官問：當時甲○○交白色粉末收下後，放在哪裡？）我只有看到他收下，沒有看到他放那裡，因為我坐在前座。…（檢察官問：是否知道白色粉末在那裡找到？）我不知道。」（見原審卷第106頁至第108頁）、證人陳世宗於原審審理時證稱：「（檢察官問：甲○○到湯姆熊遊藝場時，你在做何事？）我在旁邊等候，是侯舜瀚與甲○○接觸。（檢察官問：侯舜瀚是否向甲○○買毒品？）我看到甲○○有拿1小包的白色粉末給侯舜瀚，上車後侯舜瀚就把1包白色粉抹還給甲○○，我在車上我有看到甲○○手拿1個鐵盒子，甲○○打開後，我有看到裡面有幾包相同白色粉末物品，這時候我們就表明我們的來意是要追回假毒品交易的5萬元現金。（檢察官問：甲○○鐵盒子是他帶上車？）是的，是甲○○自己帶上車的，然後侯舜瀚還給他1小包白色粉末時，他將該包白色粉末裝入鐵盒子內。…（檢察官問：在湯姆熊遊藝場時，侯舜瀚是否將錢交給甲○○？）沒有。（辯護人問：是否知道鐵盒子為何會出面在車輛右前座下方？）應該是甲○○丟的，因為之前有看到甲○○拿在手上。（辯護人問：是否看到甲○○丟鐵盒子？）警察到現場時，現場混亂我沒有看清楚。」（見原審卷第138頁至第140頁）等語詳實，查上開4位證人在原審具結後經交互詰問所為之證詞互核相符，且證人陳世宗、侯舜瀚於警詢時即為大致相符之供述（見警卷第5頁至第7頁、第11頁至第13頁），證人羅福聖、歐宗佶於警詢時亦即供稱確有在車內見侯舜瀚將1包白色粉末交予被告（見警卷第10頁、第16頁）， 足認渠 等
4人證述始終一致，在原審之證述可信度甚高。雖被告及辯護人在原審仍辯稱扣案物品中並未有陳世宗等人證稱之鐵盒子，且上開4包愷他命係於上開車輛之右前座底下起獲，被告則係被強押坐於後座中間，該4包愷他命顯非被告所有云云，然警方於案發當時有無查扣該裝有4包愷他命之鐵盒子乙節，據證人即查獲員警 馮福安 於原審審理時證述：本件移送查扣物品並不包含鐵盒子，伊不清楚扣案4包愷他命是否裝於鐵盒子裡等語明確（見原審卷第第188頁至第189頁），顯已無從查證，另參查警卷附之高雄市政府警察局苓雅分局三多路派出所扣押物品目錄表2份亦未記載有扣押鐵盒子一個，而該鐵盒子本即非如毒品般之違禁物而有查扣之必要，警方人員可能因此未隨案予以查扣，惟縱未能經警查扣佐證，亦無礙於本院審認證人供述之證明力。被告之選任辯護人在本院亦請求將該鐵盒子送鑑驗其上是否留有被告之指紋，以確認被告是否拿取過該鐵盒子，惟該鐵盒子並未扣案已如前述，欲調查出目前之所在已有困難，縱能查出鐵盒子目前所在而命提交鑑定，亦因時間已經過2年，其間可能經他人指紋覆蓋或滅損，而無從經由儀器鑑定指紋以確認其上是否留有被告之指紋，是被告之選任辯護人上開聲請調查證據核無必要，應予駁回，附此敘明。
(六)至於扣案之4包愷他命係於該車輛右前座座椅底下為警查獲乙節，依被告案發當天所坐之後座中間位置而論，依一般經驗，亦屬其可隨手乘機將毒品丟置、藏放之可能範圍，則被告與辯護人仍執前詞置疑，尚不足以動搖證人陳世宗等4人上開證詞之可信性。是以，本件扣案之4小包愷他命，應係被告所有，堪予認定，此益證被告確係經侯舜瀚以購買愷他命為由誘使被告攜帶毒品出面交易毒品，要屬無疑。
(七)綜上所述，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣及持有。本件被告販賣第三級毒品愷他命予侯舜瀚等4人，就侯舜瀚4人而言，並無實際購買毒品之真意，僅係以購買毒品為由作為誘使被告出面解決其與林家慶間所存有之5萬元疑似假毒品交易糾紛之手段，但被告在電話中既與蘇伯澐、侯舜瀚所自稱「阿龍」之人約定交易毒品之地點，自可認具有販賣第三級毒品之犯意，且被告又依約前往約定之湯姆熊遊藝場前與侯舜瀚見面，並當面交付1包愷他命予侯舜瀚，應認被告已著手實施販賣毒品之行為，僅因買受人侯舜瀚等人本無購買毒品之真意，為求能順利誘使其出面解決5萬元之假毒品交易糾紛，故形式上雖有互為買賣之約定，但侯舜瀚上車後又將該包愷他命返還予甲○○，事實上並不能真正完成買賣之行為，此外，亦查無任何證據以認被告係意圖營利而販入查獲之第三級毒品愷他命，是應認被告此部分犯行係屬販賣第三級毒品未遂（註：由於侯舜瀚等4人並非配合警方辦案之線民，是本件並無誘補偵查之陷害教唆所生取得證據是否有證據能力之問題）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告因販賣愷他命而持有愷他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又販賣毒品罪，固不以販入之後復行賣出為要件，祇要以販賣營利為目的販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，惟公訴人並未舉證被告購入扣案之4小包愷他命之初即係基於營利之意圖，則公訴意旨認被告上開犯行係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪，容有未洽，應予指明。查被告前於90年間犯竊盜案件，經法院於90年5月29日判處有期徒刑5月，緩刑3年；於91年間復因妨害自由案件，經法院於92年2月6日判處有期徒刑6月確定；又因傷害案件，經法院於92年5月12日判處有期徒刑3月確定；前開
2罪經法院裁定定應執行刑為有期徒刑8月，另於92年7月
7日，復經法院判決撤銷前揭緩刑，應執行有期徒刑5月確定，上開3罪於93年3月26日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，被告行為後刑法第47條累犯之規定固有修正，惟不論依修正前刑法第47條，或修正後刑法第47條第1項規定，均構成累犯，新修正刑法規定對被告既未較為有利，即應逕依修正前刑法第47條規定，論以累犯，並加重其刑。又被告著手販賣第三級毒品未遂，被告行為後刑法關於普通未遂之規定雖有修正，惟僅條次內容有所更動，實質上法律效果並未變更，新法對於被告而言並無有利或不利之問題，是應逕依修正前刑法第26條前段規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
三、原審詳查後認事證明確，因依毒品危害防制條例第4條第6項、第3項規定，並審酌被告不思以正當途徑營利謀生，為獲取不法暴利，竟無視於政府管制毒品之禁令，販賣第三級毒品愷他命，戕害國民身心健康，嚴重破壞社會治安，所為惡性重大，且審酌其事後復矢口否認犯行之犯後態度，難認有悔意，惟慮及其本次並未順利販出愷他命，又為警查獲扣案之毒品數量亦非鉅等一切情狀，量處被告有期徒刑４年及敘明公訴人起訴被告於93年7月初，販賣第三級毒品予林家慶部分，不另為無罪諭知之意旨（詳後述）。復就沒收部分，敘明㈠扣案之愷他命4小包（驗前毛重3.9公克，驗後毛重3.8公搭），係屬毒品危害防制條例第2條所管制之第三級毒品，係查獲被告販賣第三級毒品之證物，並非查獲被告施用或單純持有而扣得之毒品，無從依該條例第18條第1項後段之規定予以沒入銷燬，亦非屬該條例第19條規定得予宣告沒收之範圍（按毒品危害防制條條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品沒收之依據），而屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法規定，依修正前刑法第38條第1項第1項第1款之規定，宣告沒收之（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。另扣案盛裝上開愷他命之夾鏈袋4個，依一般經驗，與毒品並無不可析離之關係（最高法院93年度台上字第5575號判決參照），係被告所有供本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收（最高法院92年台上字第1275號判決意旨參照）。㈡扣案由被告使用門號為0000000000之行動電話1具（不含門號0000000000之SIM卡），係被告所有供本件販賣毒品所用之物，業經原審查明屬實，應依毒品危害防制例條第19條第1項規定，宣告沒收之。
至上開行動電話機具內之門號SIM卡，依電信公司一般定型化契約之約定，其門號SIM卡之所有權仍屬於電信公司本身，申請人僅因承租而取得使用權，故上開行動機具內所含之
SIM卡1張並非被告所有，自不得併予宣告沒收。㈢又扣案被告使用之0000000000號行動電話1具，雖係被告犯本件販賣第三級毒品所用之物，惟該行動電話係被告女友顏雅婷所有之物，自無從依毒品危害防制條例第19條第1項規定併予宣告沒收。至扣案顏雅婷所有之00000000000號行動電話1具、侯舜瀚所有之0000000000號行動電話1具，均非被告所有供本案犯罪所用之物，亦無庸宣告沒收等關於沒收意旨。本院認原判決認事法均無違誤，量刑亦稱妥當，被告上訴仍執前詞矢口否認犯罪，並不足取，上訴為無理由，應予駁回。
參、公訴意旨另以：被告甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第3級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第3級毒品愷他命之犯意，於93年7月初，在高雄市左營區某處，以5萬元之價格，販賣不詳數量之愷他命1大包予林家慶。
因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。經查：
(一)原起訴意旨認被告於93年7月初有以5萬元之代價販賣數量不詳之第三級毒品愷他命1大包予林家慶，無非以證人林家慶、凌婉君、蘇伯澐等人之證述為其主要論據。訊之被告甲○○則堅詞否認有於93年7月初經蘇伯澐之介紹販賣5萬元之第三級毒品愷他命1大包予林家慶，並辯稱：伊並不認識林家慶及蘇伯澐等語。惟證人林家慶、凌婉君於原審審理時均明確證述渠2人確有於93年7月初，與蘇伯澐一同至被告乾弟（即高毅勳）女友位於左營住處，由凌婉君於當日提領現金5萬元出借予林家慶做為向被告購買第三級毒品愷他命之價金，並由蘇伯澐陪同林家慶一同進入被告乾弟女友住處購買5萬元之愷他命1大包等情明確（見原審卷第133頁至第136頁、第160頁至第164頁），證人凌婉君並提出其所有之郵局帳戶存褶影本（於93年7月3日提領現金1萬元）、台新銀行現金卡交易查詢紀錄表（於93年7月3日預借現金4萬元）等資料附卷佐證（見原審卷178頁、第179頁），又證人蘇伯澐於原審另案審理陳世宗等4人所涉妨害自由案件作證時，亦證述：「（林家慶說你有帶他去向甲○○買毒品，有無此事？）沒有這回事，是我帶林家慶去找高毅勳，介紹他們認識，因為當天（七月份）我要去高雄，沒有車，找林家慶一起去。（為何介紹他們認識？）高毅勳叫我們去一個地方，是一間屋子，該房子在哪我不知道。（既然與林家慶來高雄，為何會去高毅勳那裡？）因為我要來找高毅勳，沒車才約林家慶一起去。（車子從哪裡開到高雄來？）從我家附近（台南市），車上還有林家慶、他女友及他兩個朋友。（你們去時，高毅勳帶幾個人出來？）高毅勳及他哥哥出來帶我們去他們家，到他家時家裡還有兩個女生。（你們五個人是否全部進屋裡？）凌婉君及一個女生沒進去，其他都進去了。（你們逗留多久？）約1個小時。（做了什麼？）我跟高毅勳說話。（當天在房子裡，有沒有人出去？）林家慶出去，他出去做什麼我不清楚。（有無打過電話給甲○○？何時打的？）有。時間我忘了。（是去高毅勳家之前還是之後打的？）之後。（為何打給甲○○？）是林家慶叫我打的。（找甲○○的用意？）他只有叫我打而已。（93年
7月24日有無向侯舜瀚借手機？）有。（借手機打給誰？）甲○○。（打給甲○○做什麼？）林家慶說他跟甲○○之間有1筆差額，他在當兵，叫我打給他，電話是林家慶給我的。（你們在高毅勳家停留1個小時那次，是否是林家慶第一次認識甲○○？）是。（高毅勳他們是否有吃搖頭丸？）高毅勳我不清楚，但我知道他哥哥有在吃。（林家慶、甲○○是否只有見過那次面？）是。（既然只有見過那次面，為何他們之間會有差額？）我不知道。（你在場為何不知？）我都在與高毅勳對話。（林家慶作證說是你帶他去高毅勳家與甲○○認識，並買5萬元搖頭丸，那次去是否就是談此事？）我有看到林家慶拿5萬元給甲○○，但不知道他們在談甚麼。（差額是什麼意思？）是甲○○差林家慶的錢，林家慶沒有跟我說那是什麼原因，但我大約猜出是當天買壹包什麼東西的錢。（壹包什麼東西？）反正是毒品。後來我才知道，林家慶後來跟我講的。（林家慶怎麼說的？）他說東西不是他原先想要的東西，想找甲○○出來，把東西還給他，甲○○退他1筆差額。（東西不合是什麼意思？）不清楚什麼意思。（當天有無看到甲○○與林家慶買毒品過程？）我好像有看到甲○○拿壹包東西給林家慶，林家慶有拿錢給他，但我不知道那是什麼東西。（是否知道那是毒品，但不知道是哪種毒品？）是。」等語在卷（見93年度重訴字第91號卷第62頁至第81頁），雖證人蘇伯澐對於93年7月初證人林家慶向被告購買毒品乙情，於結證之初有意圖隱匿迴避之意，惟因其證詞有諸多相互矛盾之處，始在詰問程序中漸漸吐露實情，終至證述證人林家慶確實在該次與被告見面時有以5萬元購買毒品，且經核與證人林家慶、凌婉君於原審審理時之證述大致相符。參以證人林家慶、證人蘇伯澐於原審另案審理陳世宗等4人所涉妨害自由案件時，均能當庭指認出被告甲○○本人（見原審93年度重訴字第91號卷第81頁），足見被告辯稱不認識林家慶、蘇伯澐2人等語實。又據證人林家慶於原審審理時證述：伊於93年7月初向被告購買5萬元愷他命後發現品質不佳， 伊曾委 託 蘇泊澐 曾多次以電話要求被害人退貨未果， 伊乃委 託陳世宗與蘇伯澐一起向被告索回
5萬元價金等語明確（見原審卷第134頁），證人凌婉君、蘇泊澐於陳世宗等4人涉妨害自由案件亦為相符之證述（見
93年度重訴字第91號第54至81頁）。參以證人林家慶使用之0000000000號門號於93年7月4日20時47分許、21時43分許有與證人蘇伯澐使用之0000000000號門號通話之紀錄、同日21時46分許有與被告使用之0000000000號門號通話之紀錄，而證人林家慶與被告於93年7月5日18時49分許聯繫後，證人林家慶隨即於同日18時51分許、18時52分許、19時2分許、20時31分許與證人蘇伯澐密切聯繫；證人林家慶於同年
7月9日16時52分許、18時30分許、19時25分許、23時4分許、同年7月10日凌晨0時43分許、0時44分許、0時46分許、0時47分許、0時50分許、0時57分許、1時21分許、
1時35分許、1時42分許、1時45分許、1時58分許與證人蘇伯澐密切聯繫後，隨即於同日2時10分許與被告聯繫，此有證人林家慶使用之0000000000號、被告使用之0000000000號行動電話通聯各1份附於93年度重訴字第91號卷可資比對，足見證人林家慶於93年7月4日晚上有與證人蘇伯澐、被告先後聯繫無誤，並核與證人林家慶、蘇伯澐及凌婉君證稱購買毒品之時間相吻合。再佐以被告確實於93年7月25日遭陳世宗等4人在湯姆熊遊藝場前強押上車並索討5萬元現款，以解決其與證人林家慶間有存5萬元毒品交易糾紛乙情，業據證人陳世宗、侯舜瀚、歐宗佶、羅福聖等人於原審審理時證述明確，已如前述，而渠等4人所涉妨害被告自由案件並經原審法院以93年度重訴字第91號擄人勒贖案件及本院以94年度上訴字第342號擄人勒贖案件查明屬實且已確定，有各該判決書附於本件卷宗可憑。是據上事證，均足見證人林家慶、凌婉君、蘇泊澐之前開證詞，堪予採信。從而，被告所否認曾於93年7月初經證人蘇伯澐之介紹販賣毒品予證人林家慶乙節，自無可採。
(二)被告於93年7月初確有經蘇伯澐之介紹，在高雄市左營區向被告購買5萬元之愷他命1大包乙節，固經本院認定屬實如前，惟據證人林家慶於原審審理時證稱：「（檢察官問：是否用過愷他命？）之前有用過。（檢察官問：是否認識被告甲○○？）朋友介紹向他買過愷他命。（檢察官問：何時、何地點向甲○○買過愷他命？）93年大概7月份左右向他買過。我在高雄市甲○○乾弟女朋友的家（詳細地址我不記得）購買的。我買了5萬元愷他命1包，重量我不清楚。（檢察官問：在這次後，是否找人去聯繫被告甲○○？）有，我找當時介紹人蘇伯澐與被告聯絡。（檢察官問：大概何時？）約93年7、8月。（檢察官問：為何找蘇伯澐與被告甲○○聯絡？）因為當時向甲○○購買的愷他命發現是假的。（檢察官問：怎麼跟蘇伯澐講要聯絡被告？）我跟他說我買的愷他命是假的，希望他幫我找甲○○退錢給我。…（檢察官問：假的愷他命現在那裡？）後來發現是假的放了幾天後就丟掉了，放了多久現在已經不記得了。…（辯護人問：如何知道愷他命是假的？）拿回去後有施用才知道。（辯護人問：是否知道施用的東西究為何種東西？正常愷他命吃了會暈，但買回去的東西完全沒有這效果。我不知道那是什麼東西。…（審判長問：買到凱他命後，是何朋友告訴你買到的凱他命是假的？）買回台南時，有1位我在PUB認識的朋友，我在台南的路邊拿給他看，他用吸管試用後說那是假的，說那沒有效果。因為之前吸用凱他命會有頭暈，不知道剛才做何事情的效果。當時我也有嘗試吸用，也沒有反應。（審判長問：是否再找別人鑑定購買來的凱他命的真假？）買貨當天我其他台南PUB的朋友試用也都說沒有反應感覺。（審判長問：凱他命後來如何處理？）大家知道那是假的後，○○○區○○路邊就把它丟掉了。我忘記放在我這邊幾天。」（見原審卷第133頁至第136頁、第163頁）等語詳實，而證人凌婉君於原審審理時亦證稱：「（審判長問：整個購買凱他命後是否看到凱他命？）我們回到台南後，林家慶有拿1包白白粉給我看。說這是他用5萬元買的。（審判長問：是否看過林家慶施用這包毒品？）他有跟朋友說買到這包毒品，但朋友看了之後告訴他說這是假的，林家慶就用管子吸到鼻子吸看看，證明是假的。當時我在場，但他的朋友我不認識。」等語明確（見原審卷第162頁），而被告出售與林家慶之物品並未扣案且經林家慶丟棄，已無從予以鑑驗其成分，綜上證人等之證述已可疑被告所售予林家慶之粉末物並非毒品，在無其他積極事證可認被告確係出售含有第三級毒品成分之愷他命1大包予林家慶，依罪疑唯輕之刑罰基本原則，自應認定被告於93年7月初出售予林家慶之物品，並非第三級毒品愷他命。
(三)按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第4款定有明文。次按我國刑法關於「不能未遂」即「不能犯」之法律效果，於94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之新刑法有所修正，舊法關於「行為不能發生犯罪之結果，又無危險」之「不能犯」，依第26條但書之法律效果係得「減輕或免除其刑」，而新法第26條關於「不能犯」之法律效果，則修正為「不罰」，蓋不能犯之前提係以法益未受侵害或未有受侵害之危險，如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為課處刑罰，無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁，在現代刑法思潮下，似欠合理性。因此，基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪（參照95年7月1日修正施行之刑法第26條修正理由）。而所謂其「行為不能發生犯罪之結果，又無危險」之認定標準，依據最高法院70年台上字第7323號判例所示，被害人為防黃金被搶，而事先以石頭一袋掉包，致行為人所搶之物只是一袋石頭，即認屬不能發生犯罪結果，又無危險之適例，而應論以不能犯。準此，本件被告雖於93年7月初基於營利之意圖，以5萬元之代價販賣第三級毒品愷他命予林家慶，惟該等售出之物品既經林家慶及凌婉君證述確實不含愷他命成分而非屬第三級毒品，則被告被訴「販賣第三級毒品」犯行，自屬不能發生犯罪結果，又無危險之不能犯，依其行為時之規定仍成立犯罪，僅得減輕或免除其刑，依現行法則不罰而不構成刑事犯罪，依第2條第1項「從舊從輕」規定之比較結果，現刑法之不罰規定較有利於被告，自應依現行刑法第26條規定予以不罰，而認被告上開行為不構成犯罪。又因被告此部分販賣第三級毒品犯行，依行為時之舊法第26條但書規定仍成立犯罪，惟依裁判時法為不罰而屬犯罪後之法律已廢止其刑罰，依前揭法律規定本應為免訴之諭知，惟公訴人既認該等事實如有罪，即與前揭已起訴經論罪之販賣第三級毒品未遂部分具連續犯之一罪關係，是應不另為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國95年11月30日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官張意聰法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年11月30日
書記官邱麗莉附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。