裁判字號：最高法院98年台上字第4133號刑事判決
裁判日期：民國98年07月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四一三三號上訴人甲○○選任辯護人 焦文城 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十一月三十日第二審判決（九十五年度上訴字第一六九八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一四九八五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人甲○○犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品未遂（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無違法情形存在。又審理事實之法院，其認定上訴人犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與事實無違，此項判斷與完全憑空推測迥異，即不容任意指為違法。原判決依憑證人 陳世宗 、 侯舜瀚 、 歐宗佶 、 羅福聖 等四人之證述，及卷內其他直接與間接證據資料，本於推理之作用予以綜合判斷，認上訴人抵達約定地點後，隨即將一小包第三級毒品愷他命交付與侯舜瀚，嗣為警查扣第三級毒品愷他命四小包等情，其取捨論斷不違背經驗法則或論理法則，自無違法可言，要難指為違法。雖證人侯舜瀚於第一審審理時另陳稱：上訴人係交付其「幾包」白色粉末（指愷他命）等語，然依侯舜瀚於警詢時之陳述及其他證人之證言，已足認定上訴人當時係將一小 包愷 他命交付與侯舜瀚。是除去侯舜瀚上開第一審時之供述證據，亦應為相同之認定。原判決理由就上開部分之說明，固有未當，但顯不影響於原判決結果，尚不足資為合法之上訴第三審理由。再證人之供述前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決已就證人陳世宗、侯舜瀚、歐宗佶、羅福聖等四人彼此間，前後所為之供述，依證據法則，本於自由心證，詳敘其取捨認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按，自不得任指判決違法。上訴意旨謂：原判決採上開證人前後不一之證述，為論罪之依據，有判決理由欠備之違法等語，亦非適法之第三審上訴理由。另刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無具有關連性，並得據以推翻原判決所確認之事實，而具調查之必要性，始克相當。本件上訴人於原審固曾聲請將盛裝扣案毒品之夾鍊袋，送請鑑定其上有無上訴人之指紋。然原判決既已詳敘認定扣案之第三級毒品愷他命四小包係上訴人所有，其所憑之論據。並就上訴人所辯：扣案之愷他命並非其所有之物等語，認何以係諉卸刑責之飾詞，要無足採，俱依卷存證據資料詳予指駁說明。況上開內裝毒品之夾鍊袋既經警查獲後先行拍照存證，再移送台灣高雄地方法院檢察署，嗣由該署送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院就夾鍊袋內之毒品予以鑑定，足認該夾鍊袋原有指紋，經數機關相關人員之碰觸拿取，當已覆蓋或滅失，自無從經由鑑定夾鍊袋之程序，確認其上是否原留有上訴人之指紋。是上開夾鍊袋縱經鑑定結果，認無上訴人之指紋，亦不足據以推翻原判決上開確認之事實，該項調查證據之聲請顯欠缺其必要性。原判決就此漏未說明，稍有微瑕，然依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得執為適法之第三審上訴理由。上訴意旨執此指摘原審有未盡調查職責之疏誤云云，尚與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。至其餘上訴意旨，俱對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之表明，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所述，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年七月二十三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官林俊益法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月二十八日
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