最高法院98年度台上字第4711號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第4711號刑事判決

裁判日期：民國98年08月20日

裁判案由：違反公職人員選舉罷免法

最高法院刑事判決九十八年度台上字第四七一一號上訴人甲○○選任辯護人 簡承佑 律師
張育誠 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年六月二日第二審更審判決（九十八年度重選上更㈢字第八一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度選偵字第五九、六○、六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決採 陳英雲 、 趙禎雄 於偵查中之證詞，為論處上訴人犯罪之證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力。原判決未敘明上開證人等於偵查中之證詞具有證據能力之依據及心證理由，已難謂無違反證據法則及判決理由不備之違誤。又通訊監察之監聽譯文如係監聽人員將監聽所得資料，以現譯方式整理後予以記錄而得，本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，亦須符合法律所規定之例外情形，方得認有證據能力。同法第一百五十九條之四對具高度特別可信性之文書，雖例外容許作為證據使用，仍應注意該文書之製作，是否係於例行性之公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵，並於理由中詳予敘明，方屬適法。趙禎雄與陳英雲於民國九十四年十二月二日十三時二十五分三十一秒以行動電話通聯之監聽錄音帶，並未存於案卷內，且遍尋無著，致無法調取該監聽錄音帶依法勘驗，原判決認該監聽譯文係監聽人員 王秋信 於審判外，將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，經王秋信於原審第一次更審中結證屬實。然就該譯文之作成，如何具有可信性、必要性等適法之證據能力等，未加論斷說明，及原審係憑何驗證王秋信所翻譯或記錄之內容與真正之通話內容相符？並未深入查究，即遽行判斷，均有違法。且該監聽譯文，對監聽對象、作業人員、監聽單位、實施監聽之依據、譯文製作日期及其所屬機關等相關事項，均未記載，亦無監聽人員之簽名，與法律規定之程式不合，原判決逕採為判決之證據，有違證據法則及理由不備之違誤。㈡、原判決僅認上訴人有向趙禎雄家中七人行賄之犯行，惟就上訴人是否另有公訴意旨所指與趙禎雄約定，由趙禎雄抄錄三、四十名有投票權人之名冊，而約定渠等之投票權為一定行使之期約賄選犯行，未為論述，難謂無判決理由不備之違法。如認上訴人無此部分犯行，則上訴人犯罪事實已有縮減，第一審判決認定上訴人同時犯有向趙禎雄家中七人行賄及與趙禎雄約定，由趙禎雄抄錄三、四十名有投票權人之名冊，而約定渠等之投票權為一定行使之期約賄選犯行，因而論處上訴人有期徒刑三年六月，如原判決僅認上訴人向趙禎雄家中七人行賄，則上訴人應受之刑度，自應酌予減輕。然原判決量刑並未較第一審判決所處刑度為輕，自難謂已符合比例原則。㈢、原判決雖以陳英雲及趙禎雄於偵查中之證詞，佐證二人之通訊監察譯文內容真正，然陳英雲、趙禎雄於審理時既已否認於偵查中證詞之真正，則原判決以渠二人之通訊監察譯文為認定上訴人交付賄款之證據，已有可議，復未說明何以渠二人於偵查中之證詞應予採信之理由，非無判決理由不備之違誤。縱陳英雲於九十四年十二月二日確有收受賄款，並打電話通知趙禎雄，惟依趙禎雄於第一審之供述，足認其主觀上僅收到 易明宏 一筆賄款，並無與上訴人有何關聯，參以趙禎雄之媳婦 蔡佩君 在第一審之證詞，益徵當日應僅有一筆賄款。該通訊譯文既由陳英雲撥打電話並提及收受金錢等情，其真實性如何，自當以陳英雲所為證述為準，原判決非以陳英雲之證述作為查明該監聽譯文之佐證，遽以未親自收受金錢之趙禎雄所為證述，作為判決之依據，自有違證據法則及理由不備之違法。㈣、原判決認上訴人交付陳英雲之賄款新台幣（下同）七千元，亦經陳英雲交出扣案，似指陳英雲收受金錢後未交付家人，則除原判決認定陳英雲選票一千元代價部分外，其餘六千元既均未交付予陳英雲之家人，即非業已交付之賄賂，不得依刑法第一百四十三條第二項諭知沒收，應在本件諭知罪刑主文項下一併諭知連帶沒收，方屬適法，原判決認不應在本件併予沒收，適用法則即有不當。又上訴人在第一審經檢察官聲請羈押之訊問時所為供述，不得作為犯罪事實之認定，蓋其於警詢時、偵查中均否認犯罪，嗣於聲請羈押之審理中唯恐無辜被羈押，日後難以平反，基於恐懼之心「隨口回應」，自不得作為證據使用，且依當日筆錄所載，並不足為其有犯罪之證據，原判決仍予採憑，及以陳英雲經辯護人詰問後即哭泣，遽謂係因人情事故與事實衝突所受壓力甚大，而為不實之證述云云，均有違經驗法則及論理法則。再者，趙禎雄家中共有八投票權之人，其中 趙雅琪 、 趙偉凱 均住於台北，該二人會相偕返鄉，而陳英雲未告知他人趙雅琪不會回來投票，復無上訴人得知趙雅琪婚期將近一事之證據，則原判決係以何推論上訴人得知趙雅琪婚期將近？何以僅有趙雅琪不會返鄉投票，自行扣除其賄款一千元，僅將七千元交付予陳英雲？未見說明，理由自有未備。復主觀臆測蔡佩君之證詞不可採，其採證亦有違法。㈤、原判決認上訴人有賄選之犯行，無非以陳英雲、趙禎雄在偵查中證言及其等通話監聽內容等為其論據。惟上訴人既否認有賄選之犯行，則原判決就何以認定上訴人之賄選行為？陳英雲如何明知上訴人交付之金錢係賄選之對價，彼此達成意思之合致，基於收受賄賂之犯意而予以收受，並許為投票權之一定行使？等構成要件事實，原判決均未深入調查，亦未於理由內論述所憑之依據，即遽以陳英雲、趙禎雄之對向共犯於審判外陳述，認定上訴人有投票行賄罪之犯行，難謂無調查未盡及判決理由不備之可議云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有以七千元向陳英雲及其家人等賄選，而約定於雲林縣第十五屆縣長選舉投票時，支持候選人 許舒博 之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，依想像競合犯從一重改判論處上訴人對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑（處有期徒刑三年六月，褫奪公權三年），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。上訴人就趙禎雄、陳英雲在偵查中向檢察官所為之陳述，究有何不具「信用性之情況保障」而顯不可信之情形，非唯未在原審為任何主張，其上訴意旨亦未依卷證資料具體指摘，徒以原判決未敘明該等陳述如何符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由云云，據以指摘原判決認趙禎雄、陳英雲在偵查中之證述有證據能力，為有違法，即顯非依據卷證資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。而第一審受理檢察官聲請羈押上訴人一案之訊問中，經檢察官當場以言詞陳述聲請理由稱：「被告甲○○在昨天（即九十四年十二月二日）下午一點多，涉嫌為縣長候選人許舒博先生以一票一千元的代價買票賄選，我們的證據有同案共犯趙禎雄、陳英雲的供述，還有譯文一紙，還有扣案的現金七千元，那被告（上訴人，下同），我們聲請羈押的理由是被告涉嫌重大，第二個就是說他有跟這個 余吉煥 勾串之虞，所以我們予以聲請羈押」，上訴人旋即供稱：「這個趙禎雄跟陳英雲的那個部分，那是我個人給他的，那是事實啦，至於像 李檢 他所講的，那個余吉煥他是許舒博的秘書，他平常就跟我們蠻要好的，當然選舉當中，他還是會來拜託，可是這件事情跟他無關，我不能說不是事實的話」（見聲羈卷第五頁、一審卷第八十頁），依此供述，上訴人顯已就檢察官指稱其以一票一千元及共七千元對價向趙禎雄、陳英雲夫婦賄選並約定投票予許舒博之犯罪事實，坦承不諱。則原審以上訴人前開自白係出自任意性，並與趙禎雄、陳英雲在偵查中及趙禎雄於第一審時之證述悉相符合，復有陳英雲經查獲時扣案之七千元足資佐憑，乃採為判斷之基礎，與證據法則自屬無悖。而事實審法院援用某項證據，固有不當，然除去該項證據，仍應為同一事實之認定者，即於判決無影響，自不得據為上訴第三審之適法理由。原判決援引趙禎雄夫妻間於九十四年十二月二日十三時二十五分三十一秒以行動電話通聯之監聽譯文，為不利上訴人論證之一，即令有上訴意旨指稱之違法，然除去該監聽譯文部分，原判決依憑趙禎雄、陳英雲在偵查中之證言及趙禎雄於第一審之證詞（見一審卷第一四四頁反面、第一四五頁），並上訴人在第一審受理羈押聲請之訊問時所為自白，暨扣案經上訴人交付予陳英雲之賄選款項七千元等證據，既仍應為上訴人對於趙禎雄、陳英雲及其有投票權之家人等，交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯罪事實認定，於判決本旨即不生影響，自不得執以指摘原判決違法。又刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。是上訴意旨所稱上訴人交付予陳英雲之賄款七千元，除陳英雲部分外，其餘六千元尚未交付予其家人，即為未交付之賄賂等情，縱為可採，亦因原判決未併予宣告沒收，對上訴人自屬有利，上訴意旨執此指摘原判決未諭知沒收為有違法云云，乃係為其自己之不利益而提起上訴，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，其此部分上訴要非合法。再者，原判決在理由中已詳加敘明上訴人原要求趙禎雄負責抄錄三、四十位有投票權人姓名並賄選部分，與趙禎雄「未有合意」（見原判決第五頁末九行至次頁二三行）。上訴意旨對原審此部分之論斷，究有何違背法令之情形，亦未依據卷內資料為具體之指摘，徒執原審已予詳細說明之事項，強指為未說明，係以自己之說詞，漫指原判決違背法令，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。而第一審判決亦未認上訴人有與趙禎雄約定，由趙禎雄抄錄三、四十名有投票權人之名冊，而約定渠等之投票權為一定行使之期約賄選犯行。則原判決所認定上訴人賄選之犯罪事實，較之第一審判決既無減縮之情形，其量處上訴人與第一審判決相同之刑度，即無上訴意旨所云不符比例原則等之可言。其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節再為單純之事實上爭辯，依首開說明，均難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年八月二十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年八月二十四日
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