裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第1239號刑事判決
裁判日期：民國93年10月07日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上訴字第一二三九號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人因強盜案件，不服臺灣彰化地方法院九十三年度訴字第一六二號中華民國九十三年五月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第九六三三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前曾於民國（下同）九十一年四月二十二日，因竊盜案件經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑十月確定，入監後已於九十二年十一月十一日（起訴書誤載為九十二年十一月二十九日）執行完畢。詎仍不知警惕，因缺款竟基於為自己不法所有之意圖，於九十二年十二月四日上午五時四十分許，自其所借住、位於彰化縣○村鄉○○路○段○巷○○號之不知情之 賴鴻調 住處內，騎乘其向賴鴻調借得之車牌號碼0000000號重型機車，並戴用賴鴻調所有之安全帽一頂，攜帶賴鴻調上開住處廚房內之客觀上足供為兇器使用之菜刀一把，外出尋找強盜之目標，於同日上午五時五十分許，途經位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號之「進裕商店」前，因見上開營業中之店面僅有身材瘦小之女子甲○○一人看店，且路上人煙稀少，因認有機可乘，竟獨自一人進入上開商店內，告知正站立在櫃檯後方之甲○○：「我要錢」後，隨即將手持之前揭菜刀一把橫比在甲○○之脖子前（刀刃距離甲○○之脖子約僅有十八點二公分），以上開強暴之方式，至使甲○○不能抗拒而跌坐在椅子上，並打開內裝有新臺幣（下同）五十元、十元、五元及一元硬幣（共計約四、五千元）之櫃檯抽屜後，乙○○乃強行將上開抽屜及其內之金錢置於自己實力支配之下，並拿取抽屜內之硬幣而強盜得逞，而因乙○○趴身拿取抽屜內之硬幣，將所持之菜刀暫置於其隨手可得範圍內之櫃檯桌面上時，甲○○試行拿起前開菜刀欲將之丟出店外，惟隨即為乙○○搶回，並劃傷甲○○之左手大姆指內側（傷害部分未據告訴）後，乙○○乃將上開已置於其實力支配之下、強盜所得之櫃檯抽屜一個及其內之硬幣共計約四、五千元，抱放至其所騎乘之車牌號碼0000000號重型機車腳踏板上後，騎乘上開機車逃逸（因機車騎乘時跳動，致上開抽屜內之硬幣沿路掉落後僅剩餘七百八十五元），並於騎返至前開賴鴻調住處前，將所餘硬幣七百八十五元放入口袋內後，將抽屜丟放在附近空地。嗣警方依「進裕商店」附近路口監視錄影機所拍攝之畫面，循線於九十二年十二月四日下午一時許，在距離賴鴻調住處約一公里處之田裏查獲乙○○，並經由乙○○帶同而起出其強盜時穿著之耐吉廠牌之藍色運動服一件【為乙○○向不知情之友人 賴松森 （係賴鴻調之子）所借】、戴用之安全帽一頂、供強盜所用之菜刀一把（上開安全帽及菜刀均為賴鴻調所有）及其強盜所得之部分硬幣七百八十五元及抽屜一個（前開七百八十五元及抽屜一個，已由警方發還與甲○○領回）扣案。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告即上訴人（以下簡稱被告）乙○○對於右揭事實，除矢口否認有使甲○○不能抗拒，並辯稱：伊並未持刀抵住甲○○，伊與甲○○尚有一段距離，且甲○○當時並出手搶伊刀子，顯無不能抗拒之情形等語外，就其餘右揭事實均坦承不諱，經查：
（一）按刑法上強盜罪之「至使不能抗拒」之構成要件，只須行為人所施強暴、脅迫等行為之性質及當時存在之具體情狀，可資抑制被害人之抗拒者，即克相當，至被害人實際上有無抗拒，則非所問（七十八年十一月二十四日廳刑一字第一六九二字號函復臺灣高等法院研討意見意旨參照）。惟查：本件被告利用上午五時五十分許之人煙稀少時分，持客觀上足供為兇器使用之菜刀一把，近距離橫比在單獨看顧店面、且身材嬌小之甲○○（身高約一百五十三公分，體重約四十七公斤，此據證人甲○○於原審審理時證述明確「詳見原審卷第四十四頁）脖子前，使被害人甲○○害怕跌坐椅子上，無法反抗，並打開櫃檯放置金錢之抽屜等語，業據被害人甲○○於偵查中及原審審理時證述明確（詳見偵查卷第十四頁、原審卷第四十一頁至第四十四頁），是被告上開所為衡情已足使被害人甲○○達於不能抗拒之程度；雖被害人甲○○於被告強行將「進裕商店」櫃檯抽屜及其內之金錢置於自己實力支配之下而強盜得逞後，曾試行抓取被告暫放在其隨手可得範圍內之櫃檯桌面上之菜刀欲丟出店外，惟旋為被告搶回，並劃傷左手大姆指內側，顯見被害人仍處於不能抗拒之情狀，且被害人甲○○試圖拿取菜刀丟出店外時，係被告已將強盜之物置於自己實力支配之下而行為既遂之後，尚難因被害人甲○○於被告之強盜行為既遂後，有試行拿刀欲行丟出店外，且隨即為被告搶下劃傷手指之行為，即認被害人甲○○於被告著手施行強盜行為時，有何非「不能抗拒」之情事。又被告於原審審理時供承：伊因缺款，所以為本案之強盜犯行等語，足認被告主觀上有為自己不法所有之強盜意圖至明。
（二）再雖被害人甲○○經營「進裕商店」設址之二樓，為被害人甲○○之住居處一節，已據證人甲○○於原審審理時證述屬實；且案發時間之九十二年十二月四日上午五時五十分許，係屬日出前之夜間一情，亦有交通部中央氣象局九十三年四月二十日中象參字第○九三○○○一九五七號函文一件在卷可考。惟徵以被告係於「進裕商店」店面開放營業之時間內進入（此亦據證人甲○○於原審審理時證述為真），且僅進入該店營業範圍之一樓空間，依上開情況，被告應無法認知該店面之二樓係供人住居之住宅一情，是被告進入前揭開放中之商店實行強盜行為之際，主觀上應無於夜間侵入住宅強盜之故意，從而，被告之強盜行為並無構成上開加重條件之餘地，附此敘明。
（三）此外，復有贓物認領保管單及照片十八幀在卷可佐，並有被告強盜時穿著之耐吉廠牌之藍色運動服一件（為被告向不知情之友人賴松森所借）、戴用之安全帽一頂、供強盜所用之菜刀一把（上開安全帽及菜刀均為不知情之賴鴻調所有）扣案可佐，且與證人即被害人甲○○、不知情之賴鴻調二人分別於警、偵訊及原審審理時證述情節相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查被告犯強盜罪，且有刑法第三百二十一條第一項第三款所定攜帶兇器之情形，核被告所為，係犯刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器強盜罪。又被告前曾於九十一年四月二十二日，因竊盜案件經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑十月確定，入監後已於九十二年十一月十一日（起訴書誤載為九十二年十一月二十九日）執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可考，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。原審判決適用刑法第三百三十條第一項、第四十七條之規定，並審酌被告之素行、犯罪之動機、目的係為圖一己之私利、正值壯年，不思正當工作，賺取錢財，竟以持刀強盜他人財物之犯罪手段、強盜所得財物之價值、對社會治安、被害人之人身安全所生之損害及犯罪後之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑七年四月，並認扣案之運動服一件，係被告向不知情之友人賴松森借用穿著之衣物，又扣案之安全帽一頂及菜刀一把，則均為不知情之賴鴻調所有之物等情，已據被告供明在卷，核與證人賴鴻調於警、偵訊證述之內容相符，既非屬被告所有物，且非屬違禁物，核與沒收之要件不符，而均不予宣告沒收，核其認事用法均無違誤，量刑亦甚妥適，應予維持。被告上訴主張其並未使被害人甲○○不能抗拒，原審量刑過重等語，指摘原審判決不當，顯無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國九十三年十月七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官劉連星法官廖柏基
法官胡忠文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許美惠中華民國九十三年十月八日附錄論罪科刑法條：
刑法第三百二十一條第一項第三款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
三攜帶兇器而犯之者。刑法第三百三十條第一項：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
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