裁判字號：最高法院87年台上字第3206號刑事判決
裁判日期：民國87年09月24日
裁判案由：毒品危害防制條例案件
最高法院刑事判決八十七年度台上字第三二○六號
上訴人甲○○男右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年七月九日第二審判決（八十七年度上訴字第二○九四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一六九五八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣毒品海洛因之概括犯意，自民國八十六年七月間某日起至同年八月六日下午一、二時許，連續五次在台北縣中和市○○路旁之萊爾富便利商店前，以每包新台幣一萬二千元之價格販賣海洛因予 黃嘉瑩 （另案審理），每次一包，黃嘉瑩於同年八月六日下午一、二時許，向上訴人購買海洛因一包後，旋於同日下午四時二十分許，為警查獲，扣得該包海洛因（毛重一點七公克，淨重一點四三公克），並配合警方，打呼叫器聯絡上訴人，偽稱欲再購買海洛因，雙方約定當日晚上八時許在上開便利商店交易，上訴人於當日晚上八時五十分許，依約携帶海洛因一包（毛重一點六公克）前往交易時，為埋伏在旁之警員當場逮獲，並從上訴人身上香煙盒內搜獲該包海洛因予以扣押等情；因將第一審判決論上訴人以連續販賣毒品罪科處無期徒刑部分撤銷，改判仍論處同一罪刑；並以檢察官在原審之上訴另指被告甲○○於八十七年三月十日十七時許，在台北縣中和市○○路○○○巷○號門前，正販賣海洛因與不詳姓名男子時，為警查獲，扣得其身携之海洛因一包（毛重二點四公克），又犯販賣毒品罪嫌，請求予以併辦部分（八十七年度偵字第五九一三號），犯罪不能證明，故不併予審判。固非無見。
惟查：㈠原判決認定黃嘉瑩於八十六年八月六日下午一、二時許，向上訴人購買海洛因一包後，旋於當日下午四時二十分許，為警查獲，並配合警方，與上訴人聯絡，偽稱欲再購買海洛因，雙方約定於當日晚上八時許在上開便利商店再行交易，上訴人依約携帶海洛因一包前往交易時，為埋伏在旁之警員當場逮獲等情；如果無誤，則黃嘉瑩係配合警方向上訴人偽稱欲再購買海洛因，實際上雖無購買毒品之真意，但上訴人於與黃嘉瑩聯絡後，既已依約携帶毒品前往交易，難謂無販賣毒品之故意，且已着手實施販賣毒品之行為，縱因遭埋伏之警察當場逮獲致未能真正完成買賣毒品之行為，應認為已成立販賣毒品未遂罪（本院八十五年度第四次刑事庭會議決議參考）。原判決認上訴人此次所為，乃被教唆販賣，初無販賣毒品之意，難論以販賣毒品未遂罪云云，不無可議。㈡第一審檢察官提起第二審上訴，指上訴人即被告甲○○尚於八十七年三月十日十七時許，在台北縣中和市正擬販賣海洛因與不詳姓名男子時，為警盤查逮獲，並自其身上搜出海洛因一包予以扣案，與前開其先前連續五次販賣毒品成立犯罪部分有連續犯關係，請求併予審判。原判決既於其理由欄第五項認定此部分罪證不足，無從併辦，檢察官之上訴無理由，乃其主文未就此部分檢察官之上訴諭知駁回，僅就第一審論被告以連續販賣毒品科處無期徒刑依職權逕送原審視為被告已提起第二審上訴部分，撤銷改判，自有已受請求事項未予判決之違法。以上諸端為本院得依職權調查之事項，應認被告之擬制上訴為有理由，原判決有撤銷發回之原因。又本件雖係肅清煙毒條例修正為毒品危害防制條例公布施行前繫屬之案件，依程序從新原則，仍應依修正後之法定程序終結之，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年九月二十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官曾有田
法官林永茂法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年九月二十九日
Ｖ