裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第2267號刑事判決
裁判日期：民國97年01月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第2267號上訴人即被告甲○○選任辯護人 王國論 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度重訴字第68號中華民國96年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第17051號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同製造第二級毒品，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權捌年。扣案如附表編號6、7、10、11所示之毒品，均沒收銷燬之；扣案如附表編號1、8、9、12所示之物，均沒收；未扣案之販賣甲基安非他命所得新臺幣陸萬元與 謝鴻 筠連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（綽號「燕子」）明知甲基安非他命係我國主管機關行政院公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、製造或販賣，竟仍於民國95年2月間起，與 謝鴻筠 （業經台灣高等法院高雄分院判處應執行刑有期徒刑10年3月確定在案）共同基於製造第二級毒品甲基安非他命謀取不法利益之犯意聯絡，由 侯文冬 （已歿)基於幫助之犯意，提供坐落位於屏東縣○○鄉○○村○○路○號之住所（下稱「 千壽路 處所」），作為製造甲基安非他命之處所，並由甲○○自不詳來源取得18公斤鹽酸麻黃素及化學配料，及購置製毒機具，謝鴻筠負責製造工作等行為分擔方式，連續在上揭處所共同製造甲基安非他命，迄95年3月
9日，共完成約7公斤成品，甲○○因此給付謝鴻筠新台幣（下同）15萬元作為參與製造上開甲基安非他命之對價。
二、嗣上開甲基安非他命製造完成後，甲○○與謝鴻筠乃意圖營利，共同基於販賣第二級毒品及販賣具殺傷力之子彈之犯意聯絡，推由謝鴻筠以其所有0000000000號(如附表編號1所示)之行動電話與有意購買甲基安非他命及子彈之 林敬凱 所有0000000000號(如附表編號5所示)之行動電話聯絡買賣事宜，甲○○則負責準備欲出售之甲基安非他命及子彈，二人於95年3月9日晚間，在屏東縣東港鄉「大小小吃部」處，以甲基安非他命每兩6萬元及9MM制式子彈每顆800元之價格，共同販賣上揭製造成功之甲基安非他命中之約2兩甲基安非他命（共淨重74.39公克）及50顆9MM制式子彈，(如附表一編號2、4）予林敬凱(另案審理)，林敬凱並當場交付10萬元（甲基安非他命1兩價金6萬元，子彈價金4萬元）予甲○○，並與之約妥所餘1兩價金6萬元將擇日另行交由謝鴻筠轉付。謝鴻筠與林敬凱於交易完成後，即一同駕駛車號00-0000轎車返回高雄。惟謝鴻筠與林敬凱上開交易情形早已遭司法警察人員持續線上監聽並隨時掌控渠等行動，司法警察人員待渠等交易完畢返回高雄途中，即一路駕車追躡其後， 嗣於同 （9）日22時55分許，在高雄市國道一號高速公路中正交流道下，依現行犯規定將渠2人逮捕，並在車內當場查獲如附表編號2、3所示之甲基安非他命成品
2包（合計淨重74.39公克及包裝袋2個）及編號4所示之9MM制式子彈50顆，及供其等聯絡販賣上開毒品所用之如附表編號1、5所示之手機各1支（各含謝鴻筠所有門號0000000000、林敬凱所有門號0000000000晶片卡）。
三、司法警察人員翌（10）日復在檢察官指揮下，經謝鴻筠之引領，前往侯文冬上開「千壽路處所」宅內依法搜索，當場查獲如附表編號6、7所示之甲基安非他命結晶4桶（淨重分別為3,500公克、1,600公克、1,600公克及4,200公克）、編號8所示之甲基麻黃素1桶（淨重600公克）、編號9所示之氯假麻黃素2桶（合計淨重38,600公克），編號10至12所示供製造甲基安非他命所用之殘留甲基安非他命晶體之陶瓷漏斗、塑膠量杯各1個，以及冰箱、脫水機、濾紙、冰櫃、真空幫浦及鐵盤等機具用品1批，因而查獲全情。
四、案經法務部調查局高雄縣調查站及高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人即共犯謝鴻筠、 林進捷 於95年3月10日、同年5月4日、96年1月11日於檢察官偵查中就被告所為具結證述，並無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供或不當之情形，亦查無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，復於原審審理中，經被告行使對質詰問權，依法自得為證據。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件共犯即證人謝鴻筠、 候文冬 前於95年3月10日、同年3月22日、95年4月29日警詢中關於被告甲○○犯行之陳述（參警①卷第3至12、13至15、25、26頁，偵②卷第26至32、33至38頁，警②卷第1至4、15至21頁），其性質雖屬傳聞證據，查無符合同法第159條之
1至之4等前4條之情形，惟渠等所為上開警詢筆錄內容，業經辯護人、檢察官於審判程序表示同意作為證據，本院審酌上開筆錄係經承辦員警一問一答所製作，並無不當取供之情形，且距離案發時間較近，記憶較為清晰，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是均認具有證據能力。
三、又司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力，業據臺灣高等法院暨其所屬法院於92年8月間舉行之刑事訴訟新制法律問題研討會決議在案，而臺灣高等法院檢察署檢察長已概括選任內政部警政署刑事警察局、法務部調查局為槍彈有無殺傷力及毒品種類、成份之鑑定機關，指示轄區內各司法警察機關於調查中可將相關案件之證物送請該鑑定機關實施鑑定，有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函及臺灣高雄地方法院檢察署92年6月23日雄檢楠文字第0921000294號函各1份在卷可稽，則本案法務部調查局高雄縣調查站將扣案如附表編號2、3、6至12等物品逕送法部部調查局鑑定，以及高雄縣政府警察局少年警察隊分別將扣案如附表編號4所示槍彈逕送內政部警政署刑事警察局鑑定，即視同法務部調查局、台灣檢驗科技股份有限公司、內政部警政署刑事警察局就上開扣案證物業經臺灣高雄地方法院檢察署承辦檢察官所囑託而實施鑑定，從而，上開鑑驗單位所為之鑑定書，依前揭法律規定及決議意旨，自具有證據能力。
四、另卷附之扣案物品照片（參警①卷第171至173、175至
213頁），係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達情形與現場實況在內容上之一致性，透過機械之正確性加以保障，即照片並不存在人對現實情形之知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且亦別無證據證明上開蒐證照片有經偽造、變造或不法之情形，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告甲○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，惟被告於原審到庭，均否認有與謝鴻筠於上開時、地共同製造甲基安非他命，及販賣上開製造完成之甲基安非他命2包、制式子彈50顆予林敬凱之犯行，辯稱：甲基安非他命、麻黃素伊都不懂，95年3月9日謝鴻筠交付毒品及子彈時，伊沒有在現場，林敬凱也沒有交給伊10萬元，因伊曾去找過謝鴻筠、林敬凱2人，他們懷疑伊密報云云。惟查：
㈠、被告與謝鴻筠共同製造第二級毒品甲基安非他命部分：
１、被告與謝鴻筠上開共同製造第二級毒品甲基安非他命之事實，業據證人謝鴻筠於調查站、警詢、檢察官偵查及原法院審理時證述甚詳，謝鴻筠於調查站詢問中證稱：伊大約在95年
2月間，綽號「燕子」甲○○約伊至上開屏東縣○○鄉○○○路處所」協助製造安非他命毒品；其製造甲基安非他命過程，均是聽從甲○○之指示，協助幫忙摻入活性炭、鹽，並於煮沸後過濾，過濾後倒入垃圾桶，等冷卻後再放入冰箱等待結晶，在「千壽路處所」查獲之毒品及製造器具就是「燕子」甲○○所有；伊去參與製造5、6次，每次除了伊與甲○○外，平常該製毒工廠還有1位「阿伯」在現場看管，伊與甲○○製造安毒時，他就在「千壽路處所」進門的客廳看電視；經指認口卡片，甲○○就是綽號「燕子」，侯文冬就是該位「阿伯」之男子；伊聽綽號「燕子」提到該次鹽酸麻黃素約有18公斤，製造完成約7公斤安毒成品，調查人員在伊駕駛車號00-0000車上查獲之2包（每包約38公克）安非他命，就是出自上開已完成7公斤成品中等語明確（參警①卷第11、14至15頁）；謝鴻筠除再於檢察官偵訊具結相同證述外，並補充證稱：當時伊因為缺錢才打電話問甲○○有無賺錢的管道，他才要伊過去幫忙製造上開毒品等語明確（參偵②卷第5、6、63、64頁，偵①卷第79頁）。再者，被告於原法院95年度重訴字第67號謝鴻筠等人毒品案中作證證實其綽號是「燕子」(見偵查1卷第97頁)，及證人林敬凱於上開毒品案中亦證稱：安非他命之價格、數量與對方自稱燕子之人談，燕子開休旅車，燕子就是當天出庭的甲○○等語
(見偵查1卷第120、121頁)觀之，與林敬凱洽談毒品販賣之價格及數量者，既為被告本人，則謝鴻筠證述本件製造第二級毒品係由被告主導，應屬可信。
２、再證人謝鴻筠於原法院95年度重訴字第67號毒品案件審理中證述、及於本件原法院審理時，對於附表編號8至12之製毒原料及器具係甲○○所提供，其依甲○○指示從旁協助製造甲基安非他命，甲○○事先給付其5萬元，約2星期後製成甲基安非他命結晶成品7公斤後，甲○○再給付其10萬元，共計獲得15萬元之報酬等情，亦結證證述綦詳（參偵①卷第79頁，原審卷第53至55、57頁）。又證人林進捷亦於檢察官偵訊時具結證稱：伊於上開「千壽路處所」有看過謝鴻筠等語明確（參偵①卷第44頁）。且高雄縣調查站人員據共犯謝鴻筠之供述，於95年3月10日17時10分許，由共犯謝鴻筠帶同前往上開製造甲基安非他命「千壽路處所」，在該處查獲扣得如附表編號6至12所示之物，並有上揭扣押物品扣案可參，以及扣案物品照片及搜索扣押筆錄、扣押物品收據及目錄表在卷可佐（參警①卷第159至166、175至203頁）。
３、又經將查扣物品，送請法務部調查局鑑定結果認：「㈠送驗液態溶液（送驗編號1，圖12及圖13，其中有結晶形成；註：圖1至52部分，係自「千壽路處所」查扣，下同）1桶經檢驗結果含毒品先驅原料甲基麻黃素（學名METYLEPHEDRINE）成分，淨重600.00公克，空包裝重300.00公克。㈡送驗結晶（送驗編號2，圖12及圖14）1桶，經檢驗結果含第二級第89項毒品甲基安非他命成分，淨重3500.00公克，空包裝重300.00公克，甲基安非他命純度5.99%，甲基安非他命純質淨重209.65公克。㈢送驗結晶（送驗編號3，圖12及圖15）1桶，經檢驗結果含第二級第89項毒品甲基安非他命成分，淨重1600.00公克，空包裝重300.00公克，甲基安非他命純度46.76%，甲基安非他命純質淨重748.16公克。
㈣送驗結晶（送驗編號4，圖12及圖16）1桶，經檢驗結果含第二級第89項毒品甲基安非他命成分，淨重1600.00公克，空包裝重300.00公克，甲基安非他命純度73.63%，甲基安非他命純質淨重1178.08公克。㈤送驗結晶（送驗編號5，圖12及圖17）1桶，經檢驗結果含第二級第89項毒品甲基安非他命成分，淨重4200.00公克，空包裝重300.00公克，甲基安非他命純度53.28%，甲基安非他命純質淨重2237.76公克。㈥送驗黃棕色溶液（送驗編號l2及13，圖18）2桶，經檢驗結果均有氯假麻黃素成分，合計淨重38600.00公克，空包裝重2400.00公克。㈦送驗瓷漏斗（標示「在場吳水金」，圖31）1個，經檢驗結果有第二級第89項毒品甲基安非他命成分殘留。㈧送驗量杯（圖35）1個，經檢驗結果有第二級第89項毒品甲基安非他命成分殘留」，有該局95年4月11日調科壹字第09522211920號鑑定書1份暨所附相關證物照片72張附卷足稽（參偵②卷第171至195頁）。
４、又鹽酸麻黃素經鹵化反應可製得氯假麻黃素，氯假麻黃素經氫化反應可製得甲基安非他命，故氯假麻黃素係製造甲基安非他命過程中之重要中間產物。有關甲基安非他命製造過程大致可分為前段（鹵化反應步驟）、中段（氫化反應步驟）、後段（純化結晶步驟）等三個階段，其所使用之重要化學原料、溶劑、器具及產物分述如下：「①前段（鹵化反應步驟）－鹽酸麻黃素（前段原料）經溶劑（如丙酮、乙醚等）浸溶後，再加亞硫醯二氯經攪拌器攪拌，再經溶洗過濾風乾後，可製成氯假麻黃素（為前段主要產物）。②中段（氫化反應步驟）－氯假麻黃素（中段原料）加入催化劑（如氯化鈀，俗稱鈀金及硫酸鋇等）與緩衝液（如醋酸鈉加醋酸等）後，置於氫氣壓力攪拌桶內，通入氫氣進行氫化反應，即可將氯假麻黃素轉化成甲基安非他命，俟反應完成後再經側孔燒瓶過濾之，即可製得含有甲基安非他命毒品成分之滷水（即黑色水溶液，俗稱黑水或黑油，為中段主要產物）。③後段（純化結晶步驟）－甲基安非他命滷水（後段原料）經加熱設備熬煮，再加入食鹽後，置於冰櫃（或冷凍櫃）低溫冷凍，甲基安非他命結晶會漸漸生成，將生成之結晶物藉脫水機簡單予以脫水風乾，即可製得高純度甲基安非他命結晶。」，經查，在上開「千壽路處所」扣得如附表編號6所示之物品，確為甲基安非他命結晶成品，如附表編號8所示物品乃製造甲基安非他命毒品之先驅原料甲基麻黃素，如附表編號9所示物品乃製造甲基安非他命過程之鹵化反應可得之氯假麻黃素成分。另如附表編號10、11所示陶瓷漏斗、塑膠量杯，經送驗結果，確含有甲基安非他命成分殘留，有法務部調查局鑑定書1份可資審認。而法務部調查局高雄縣調查站分別於上開「千壽路處所」查扣如附表編號10至12所示、及另於謝鴻筠高雄市○○區○○路○○號2樓住處內查扣謝鴻筠獨自製造未遂之設備、器具，經法務部調查局鑑驗後研判，認「該等器具設備符合甲基安非他命製程中『氫化反應』及『純化再結晶』二階段步驟之多項必須配備，為一組由氯假麻黃素製造甲基安非他命結晶之基本器具設備組合，此種組合一般亦稱為地下毒品製造工廠」，此亦有該局上揭95年4月11日調科壹字第09522211920號鑑定書在卷可憑（參偵②卷第177頁），是被告與謝鴻筠於上開「千壽路處所」所製造者，為第二級毒品甲基安非他命無疑。
５、綜上，被告甲○○與謝鴻筠於上開時、地，共同製造甲基安非他命之犯行，已甚明確，其於原審否認製造第二級毒品犯行，顯無足採。
㈡、被告甲○○與謝鴻筠共同販賣第二級毒品甲基安非他命及制式子彈50顆予林敬凱之犯行部分：
１、證人謝鴻筠業於調查詢問時證稱：林敬凱伊認識已久，案發前幾天林敬凱向伊提起需要1兩安非他命及50顆制式手槍子彈，伊向「燕子」甲○○提到，甲○○同意供應所需，95年
3月9日伊聯絡林敬凱至東港鎮某龜靈膏店會面，商討安非他命及子彈價格，甲○○同意以安非他命每兩（37.5公克）
6萬元，子彈每顆800元價格出售；但林敬凱僅攜帶5萬元現金，伊等3人才約定分頭準備差額現金及調貨，伊與林敬凱回高雄拿足現金10萬元，至東港鎮「大小小吃店」，見面驗完貨後，林敬凱覺得安非他命品質不錯，要追加購買1兩，現金不足部分（6萬元），約定再由伊轉給「燕子」甲○○，甲○○乃再開車回去拿1兩安非他命，約1小時後交給林敬凱後，隨即離開；伊與林敬凱拿到貨，即開車回高雄，並在中正交流道為警逮捕等語明確（參警①卷第7、8頁）；並於檢察官偵訊時除具結證述同上意旨外，並補充證稱：關於買賣子彈部分，是伊介紹林敬凱向甲○○購買，他們2人私底下並不認識等語明確（參偵②卷第9頁，偵①卷第42頁）。
２、再門號0000000000號行動電話係共犯謝鴻筠所有及使用，門號0000000000號行動電話則係林敬凱所有及使用，為其二人所承認，而經檢察官依法對謝鴻筠及林敬凱之前開行動電話核發通訊監察書（通訊監察期間自95年3月2日起至同年月31日止），可見謝鴻筠及林敬凱間於95年3月9日下午有下列之通話：謝鴻筠（下稱謝）：你上次說要進口的「黑油」，現有了，要拿給你，你可以來下面嗎？林敬凱（下稱林）：你不是下班了？），謝：另「水果」很美，拿錢來買，林：你是說「安水」那個嗎？；謝：對啊!那個「水果」很美，又很甜，帶錢來買。林：還要帶哈？謝：帶現金來買，還有買「黑油」。林：只是看而已，還是...；謝：「黑油」有了。林：一盒的，還是。謝鴻筠：都有了，幾瓶都有等語，有通訊監察譯文可參（警③卷第61頁）。再證人謝鴻筠於偵訊時證稱：上開通話譯文所提及之「黑油」是指子彈，「水果」是指安非他命；伊使用門號0000000000，林敬凱門號是0000000000等語明確（參偵②卷第10頁）。又調查人員依據上開監聽內容，研判謝鴻筠與林敬凱間欲交易毒品及子彈交易，乃跟監謝鴻筠行蹤，其間發現駕黑色休旅車者與謝鴻筠接觸，經現場發現疑似該休旅車之車牌號碼0組中調出資料，始從前科資料中找出被告照片供謝鴻筠指認，並於毒品、子彈交易完成後，趁謝鴻筠、林敬凱二人於上開路口停紅燈之際，依現行犯，將渠二人逮補等情，亦據證人即調查人員 薛國鼎 於原審證述明確(見偵1卷第114至118頁)，另證人林敬凱於上開毒品案中亦證稱：安非他命之價格、數量與對方自稱燕子之人談，燕子開休旅車，燕子就是當天出庭的甲○○等語(見偵查1卷第120、121頁)觀之，被告當天應係駕黑色休旅車與林敬凱洽談毒品及子彈交易後，即離開現場，應可確定。此外，並扣有附表編號1、5所示謝鴻筠及林敬凱所有上開門號手機各1支，及在林敬凱車號00-0
000車內查獲如附表編號2至4所示之甲基安非他命2包、包裝袋2個、制式子彈50顆扣案可佐，足見被告甲○○確有推由謝鴻筠積極聯絡林敬凱前來向李、謝2人購買上開毒品甲基安非他命及子彈之行為。
３、再扣案如附表編號2至4之物，經分別送法務部調查局、內政部警政署刑事警察局鑑定結果分別為：「送驗結晶2包經檢驗結果均含第二級毒品第89項毒品甲基安非他命成份，合計淨重74.39公克，空包裝重1.7公克，純度90.28%，純質淨重67.16公克」、「送鑑子彈50顆，認均係口徑9MM制式子彈，認均具殺傷力」，此有法務部調查局95年4月10日調科壹字第09522211930號檢驗通知書（參偵②卷第99、
100頁）、內政部警政署刑事警察局95年5月29日刑鑑字第0950048831號槍彈鑑定書（參偵②卷第76至80頁）各1份在卷可憑。
４、又證人謝鴻筠已證述協助參與製造甲基安非他命成品7公斤，被告僅給付謝鴻筠15萬元不法工作報酬，而其等此次販賣每兩（毛重約38公克）1包售價高達6萬元（以此換算1台斤600公克96萬元，1公斤160萬元），暴利可觀；況非法販賣甲基安非他命及子彈，係政府嚴予查緝之違法行為，甲基安非他命及子彈因此取得不易而價格昂貴，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為轉讓甲基安非他命及子彈之可能，更遑論自行大量製造甲基安非他命並進而販售!是被告甲○○、謝鴻筠販賣甲基安非他命及子彈，賺取差價牟利之意圖，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。從而，被告甲○○販賣扣案如附表編號2至4所示之甲基安非他命及子彈予林敬凱之犯行，顯係基於營利之意圖，洵堪認定。
５、綜上所述，被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命及制式子彈50顆之犯行，亦甚明確，其否認此部分犯行，亦無足採。叁、論罪科刑部分：
一、按被告甲○○行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行；其中刑法第55條關於牽連犯之規定已經刪除，惟依修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，而本件如適用牽連犯規定，被告之多次犯罪行為，係以一罪論；如依修正後規定，則係數罪併罰，可見修正後規定顯然對被告不利，是本件依前述規定仍應適用有利於被告之行為時法律，即仍有牽連犯之適用。又刑法第28條修正後，共犯適用之範圍縮小，應適用修正後之規定。惟綜合比較結果，上開牽連犯之適用，對被告較為有利，應全部適用修正前之規定。
二、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，核被告甲○○就犯罪事實一部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品既遂罪，就犯罪事實二部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品既遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項販賣子彈罪。被告因製造、販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為製造、販賣之高度行為所吸收，且其因販賣而持有子彈之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○就其所犯製造第二級毒品罪、販賣第二級毒品、制式子彈罪，與謝鴻筠間，均互有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。又被告甲○○自95年2月間某日迄至同年3月9日查獲前止，於上開「千壽路處所」，以18公斤之鹽酸麻黃素製造甲基安非他命共7公斤既遂之行為，應屬接續製造行為，應論以一製造第二級毒品罪。被告同時販賣第二級毒品甲基安非他命及具有殺傷力之子彈罪，係一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。又被告甲○○所犯製造、販賣第二級毒品罪間，有方法、結果之牽連關係，其法定刑度相同，惟被告製造毒品甲基安非他命既遂之數量為7公斤，而其所販賣之數量僅約2兩（淨重74.39公克），製造毒品之情節顯然較重，依修正前刑法第55條之牽連犯規定，應從情節較重之製造第二級毒品罪處斷。起訴意旨認販賣情節較重，尚有未恰。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告與謝鴻筠接續於上開地點製造第二級毒品甲基安非他命，應屬接續犯，原判決認係連續犯，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判，審酌被告甲○○不思以正當途徑營利謀生，為獲取不法暴利，竟無視於政府管制毒品之禁令，製造、販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害國民身心健康，復販賣制式子彈，破壞社會治安，所為惡性重大，且被告犯後矢口否認製造、販賣犯行，難認有悔意，且製造毒品之數量甚多等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又依被告本件犯製造、販賣第二級毒品罪之性質，嚴重危害社會安全，認為有褫奪公權之必要，併宣告其褫奪公權，期間如主文第二項所示（被告行為後刑法第37條第2項固有修正，惟褫奪公權乃從刑，與主刑之宣告自不得割裂適用，應一併適用修正前刑法第
37條第2項規定）。
四、沒收部分：
㈠、扣案如附表編號6、10所示數量之甲基安非他命，為被告甲○○與謝鴻筠共犯本件犯罪所查獲之第二級毒品；而附表編號7、11之裝盛該毒品之塑膠桶4個、沾黏有該毒品之陶瓷漏斗、塑膠量杯各1個，與該毒品直接接觸而有殘餘成分，無法完全析離，應視同該毒品之一部分，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併應諭知沒收銷燬之。
㈡、扣案如附表編號8、9、12所示之物係被告甲○○所有，而附表編號1所示之手機1支（含門號0000000000晶片卡）係共犯謝鴻筠所有，分別供被告甲○○與謝鴻筠犯製造、販賣第二級毒品罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，上開物品俱應宣告沒收之。
㈢、被告甲○○與謝鴻筠共同販賣2兩甲基安非他命予林敬凱之犯行，得款6萬元（另6萬元價款尚未經林敬凱給付），則被告甲○○本件販賣甲基安非他命犯行所得6萬元，該獲利雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，且就此販賣所得6萬元應與共犯謝鴻筠連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
㈣、扣案如附表編號3、5所示之包裝袋2個、手機1支（含門號0000000000晶片卡）係林敬凱所有，與被告甲○○、謝鴻筠共犯本件犯行無關；又扣案如附表編號2、4之甲基安非他命2包（合計淨重74.39公克）、制式子彈50顆，被告甲○○與謝鴻筠既已販賣交付林敬凱，上開物品已屬林敬凱所有，並非甲○○與謝鴻筠所持有之物，並於另案林敬凱毒品案中宣告沒收及沒收銷燬，本案不另為沒收及沒收銷燬之宣告。
肆、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第
364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第
1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、修正前刑法第28條、第55條、第37條第2項，判決如主文本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國97年1月2日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年1月2日
書記官林淑敏附表：
┌──┬─────────────┬────┬───┬─────────────┐│編號│扣案物品名稱│扣押地點│所有人│備註│├──┼─────────────┼────┼───┼─────────────┤│1│門號為0000000000號之手機1│國道一號│謝鴻筠│（1）係共犯謝鴻筠所有，供│││支（含SIM卡）。│中正交流││其與被告甲○○本件販││││道下││賣第二級毒品罪所用之││││││物，應依毒品危害防制││││││條例第19條第1項規定││││││宣告沒收。││││││（2）依中華電信股份有限公││││││司臺灣南區電信分公司││││││高雄營運處95年7月14││││││日高森服字第0000000││││││275號函文，該公司門││││││號SIM卡之所有權歸屬││││││於客戶，自連同手機應││││││一併沒收。│├──┼─────────────┼────┼───┼─────────────┤│2│甲基安非他命2包（淨重合計│車號00-0│林敬凱│業經台灣高等法院高雄分院96│││74.39公克）│757號之││年度上訴字第74號判決，依毒││││NISSAN牌││品危害防制條例第18條第1項││││轎車內││前段規定諭知沒收銷燬之。│├──┼─────────────┼────┼───┼─────────────┤│3│盛裝上開甲基安非他命之包裝│同上│同上│係林敬凱購入所有，供其犯販│││袋2個（合計重1.7公克）│││賣第二級毒品罪所用之物，業││││││經台灣高等法院高雄分院上開││││││二審判決依毒品危害防制條例││││││第19條第1項規定諭知沒收之││││││。│├──┼─────────────┼────┼───┼─────────────┤│4│口徑9MM制式子彈50顆│同上│同上│係林敬凱購入所有之物，業經││││││台灣高等法院高雄分院上開二││││││審判決依刑法第38條第1項第││││││1款規定諭知沒收之。│├──┼─────────────┼────┼───┼─────────────┤│5│門號為0000000000之手機1支│同上│同上│係林敬凱所有供其意圖轉售營│││（含SIM卡，林敬凱所有）。│││利而販賣第二級毒品甲基安非││││││命犯罪所用之物，業經台灣高││││││等法院高雄分院上開二審判決││││││依毒品危害防制條例第19條││││││第1項規定宣告沒收之。│├──┼─────────────┼────┼───┼─────────────┤│6│甲基安非他命結晶4桶（淨重│屏東縣南│甲○○│應依毒品危害防制條例第18條│││分別為3500公克、1600公克、│州鄉同安││第1項前段規定沒收銷燬之。│││1600公克、4200公克）│村千壽路││││││4號│││├──┼─────────────┼────┼───┼─────────────┤│7│盛裝編號2所示甲基安非他命│同上│同上│經檢驗結果含有第二級毒品成│││結晶之塑膠桶4個。│││分，無法完全析離，應依毒品││││││危害防制條例第18條第1項前││││││段規定沒收銷燬之。│├──┼─────────────┼────┼───┼─────────────┤│8│毒品先驅原料甲基麻黃素1桶│同上│同上│係被告甲○○所有供其與謝鴻│││（Metylephedrine，淨重│││筠共犯本件製造第二級毒品甲│││600公克）│││基安非他命所用之物，應依毒││││││品危害防制條例第19條第1項││││││規定沒收之。│├──┼─────────────┼────┼───┼─────────────┤│9│氯假麻黃素2桶（淨重38,600│同上│同上│同上。│││公克）││││├──┼─────────────┼────┼───┼─────────────┤│10│殘留於陶瓷漏斗1個、塑膠量│同上│同上│應依毒品危害防制條例第18條│││杯1個之甲基安非他命晶體│││第1項前段規定沒收銷燬之。│││││││├──┼─────────────┼────┼───┼─────────────┤│11│殘留有甲基安非他命晶體之陶│同上│同上│經檢驗結果含有第二級毒品成│││瓷漏斗1個、塑膠量杯1個│││分，無法完全析離，應依毒品││││││危害防制條例第18條第1項前││││││段規定沒收銷燬之。│├──┼─────────────┼────┼───┼─────────────┤│12│粗鹽4包、活性炭7包、鐵盤│同上│同上│同上。│││8個、磅秤3個、濾紙1盒、││││││冰櫃1個、真空幫浦1台、冰││││││箱2台、醋酸26瓶、水酸10瓶││││││、鹽酸1瓶、氫氣瓶1瓶、塑││││││膠桶14個、瓦斯爐1具、鈀金││││││3瓶、搖台工具組1盒、瓦斯││││││桶2桶、脫水機1台、丙酮1││││││桶、漂白水1桶、鐵鍋5個、││││││濾網4個、攪拌棒2個、溫度││││││計1支、攪拌匙1支、夾鍊帶││││││1包、塑膠盒（桶）5個、塑││││││膠手套1包、玻璃燒瓶1瓶、││││││藍色塑膠桶1桶。││││└──┴─────────────┴────┴───┴─────────────┘附錄本件判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。