裁判字號：臺灣高等法院91年重上國字第15號民事判決
裁判日期：民國92年10月07日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院民事判決九十一年度重上國字第一五號
上訴人香港商壹傳媒出版有限公司台灣分公司法定代理人 裴偉 訴訟代理人 陳彥任 律師
王子文 律師 林銘龍 律師被上訴人台北市政府工務局法定代理人 陳威仁 訴訟代理人 王棟樑 律師右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年九月二十四日臺灣台北地方法院九十年重國字第一五號第一審判決，提起上訴，本院於九十二年九月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣陸佰貳拾伍萬陸仟貳佰壹拾叄元，及自九十年七月十七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之五十，餘由被上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣貳佰壹拾萬元或等值之匯通銀行無記名可轉讓定期存單為被上訴人預供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣陸佰貳拾伍萬陸仟貳佰壹拾叄元，為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決駁回上訴人在第一審請求所受損害新台幣一千二百三十五萬一千七百四十
二元整及其法定利息部分之訴與該部分假執行之聲請暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣一千二百三十五萬一千七百四十二元整，暨自民國九十年七月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢右廢棄部分，第一、二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣上訴人願提供現金或等值之匯通銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，茲引用外，補稱略以：㈠系爭廣告為張貼廣告，被上訴人無管轄權。
㈡廣告物管理辦法無法律之授權，依法律保留原則，不得作為限制人民權利之依據
。行政程序法第一七四條之一，係於九十一年十二月二十八日公佈，本件係九十年六月十五日拆除系爭廣告物，尚在該法公佈生效之前，於本件均無適用。
㈢未依建築法第九十一條第一項所定之程序執行，其程序顯屬違法。
㈣被上訴人查報拆除函根本未提及採光，通知改善，上訴人復無從知悉所查報之違
規事項，系爭大樓之採光並無影響逃生之情事，且商業區純商業使用大樓及樓梯間，無建築技術規則建築設計施工篇關於採光之要求，益證被上訴人所為拆除係屬違法。故系爭大樓於改善後，自內部自開口、ＰＶＣ透光、緊急照明燈等光源，已足供內部通行無虞，且樓梯間部分並無計入採光開口。
㈤被上訴人限期二天拆除，所為裁量違反內部行政規則、平等原則、行政自我拘束
原則、禁止恣意原則、而構成不法。證人 李宛倫 於九十一年八月六日之證詞並不足採。
㈥系爭查報拆除函既未載明採光設施之改善，即屬未踐行「限期通知改善」之先行程序，所為拆除程序顯有違法。
㈦上訴人已依被上訴人所舉報之內容自行改善完畢，系爭廣告物自無立即拆除之必
要。縱設未改善完畢時，被上訴人亦應予改善機會以符合比例原則，且系爭廣告物所在大樓有多處未設置開口，被上訴人執意拆除系爭廣告物，實違比例原則。㈧上訴人請求賠償之範圍：本件被上訴人所屬公務員，將上訴人當時委託製作之系
爭廣告物予以違法拆除，當時系爭廣告物之毀損即為上訴人之損害。其損害金額之計算，以當時上訴人就廣告物積極受損及費用之損失計算依據，共計一千二百三十五萬一千七百四十二元。
三、證據：除於原審所提證據外，補提：被上訴人於九十一年四月十一日所提出之辯論意旨狀節本（本院卷㈠第一０九頁至一一０頁）、系爭大樓之使用執照核准本（本院卷㈠第一一一頁至一一六頁）、九十一年八月六日原審筆錄（本院卷㈠第一一七頁至一二一頁）、九十一年五月十四日原審筆錄（本院卷㈠第一二二頁至一三０頁）、著作（本院卷㈠第一三一頁至一三三頁、本院卷㈡第一二九頁以下）、北市工建自第0000000000號函（本院卷㈠第一九四頁）、北市工建自第00000000000號函（本院卷第一九五頁）、建築技術規則關於採光之規定（本院卷㈡第三九頁）等影本、照片（本院卷㈠第一四二頁）為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠請求駁回上訴。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利之判決願供擔保請免為假執行。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，茲引用外，補稱略以：㈠系爭廣告物為招牌廣告非張貼廣告。
㈡廣告物管理辦法應無違反法律保留原則。
㈢上訴人認原審判決對建築法第九十一條關於執行程序之解釋，與內政部頒佈加強建築物公共安全檢查取締要點第五條之規定明顯不符云云，其見解實難苟同。
㈣系爭廣告將整棟建築包覆阻塞，依建築技術規則所應設置之各種開口已嚴重影響公共安全，被上訴人依法拆除應無不法。
㈤系爭廣告物違規情形嚴重，被上訴人依法執行拆除，應屬行政裁量範圍，並無違平等原則、恣意原則及比例原則。
㈥所謂限期改善應係主管機關之行政裁量權運用，依違規情形於訂定限期改善之時間。而本件違規廣告情節重大，主管機關自有權決定限期改善之時間。
㈦本件系爭廣告物所在之建築物，依台北市工務局八十九年十月一日使字第三六四
號使用執照核准之平面圖所示，其將圓形玻璃帷幕部分，計入各樓層之開窗面積中，足認玻璃帷幕之採光窗口，係屬「開窗」，為建築技術規則所規定設置開口之一種，況縱認查報拆除函所載違規情形不含遮避採光開口，惟系爭廣告物為違法設置之廣告物，且嚴重危害公共安全，非拆除無法改善，而有依建築法有關規定，立即拆除之必要已如前述，被上訴人予以拆除，為其公權力之正當行使，並無實質上之違法性，縱於行政程序上略有疏漏，亦僅係其應否受行政糾正之問題，與公務員因故意或過失所為具實質違法性之行為，不法侵害人民之自由或權利時，得請求國家賠償之情形，尚屬有間。
三、證據：除於原審所提證據外，補提：北市工建字第九０四四００三三００號函（本院卷㈠第一八二頁至第一八三頁）為證。
丙、本院依上訴人之聲請向台北市政府環境保護局，請檢送研商設置於建築物牆面之廣告物管理權責單位會議記錄開會與會人員簽到簿及會議記錄全文、並向內政部營建署及新代育樂股份有限公司署函查。
理由
一、按國家賠償法第十條第一項：「依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。」、第二項：「賠償義務機關對於前項請求，應即與請求人協議」、同法第十一條：「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日起不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。」經查：上訴人於九十年七月十六日具函向被上訴人機關請求賠償，有經被上訴人蓋有九十年七月十六日收文章之國家賠償書可稽（見原審卷第二五至三二頁），並為被上訴人所不爭，茲已逾三十日之期限，被上訴人迄未與上訴人開始協議，上訴人提起本件訴訟，請求國家賠償，尚無不合。又擴張或減縮應受判決事項之聲明者，無庸他造同意，民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款，第四百四十六條第一項，亦有規定。本件上訴人於原審訴請被上訴人應給付其新台幣（下同）二千四百七十五萬五千九百七十元，及自民國九十年七月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。於本院請求被上訴人應給付一千二百三十五萬一千七百四十二元及法定遲延利息，係減縮應受判決事項之聲明，無須對造之同意，合先敘明。
二、上訴人主張：其於民國九十年六月間，委請上奇廣告公司、九井廣告公司及巴陽廣告公司，於台北市○○路○段○○○號新生大樓外牆，製作「壹週刊雜誌」之大型帆布廣告。詎被上訴人所屬科長 黃俊凱 及承辦人李宛倫，疏未依法定程序，於九十年六月十二日發出「違規廣告物查報拆除函」，謂該廣告物未經設置許可，且違反廣告物管理辦法第十六條之規定，請於九十年六月十四日前自行改善，逾期即依建築法第九十一條規定處理並強制拆除等語。上訴人於得知後立刻依其舉報內容從事改善，將系爭廣告物正面逃生出口割裂，於外牆張貼指示紅標，並打開出口窗戶，並於六月十三日將改善後之情形拍照存證後，隨即併同照片及相關證物，持送台北市政府總收文處，向被上訴人陳報改善情況。惟被上訴人竟無視上訴人所作之改善，竟於九十年六月十五日由被上訴人所屬科長黃俊凱指示承辦人李宛倫，指揮拆除人員將系爭廣告物拆除，造成上訴人重大損失，顯有疏失。上訴人經於九十年七月十六日具函向被上訴人機關請求賠償，迄今已逾三十日之期限，被上訴人尚未與上訴人開始協議，爰依國家賠償法第二條第二項、第九條第一項，訴請被上訴人賠償所受損害及所失利益二千四百七十五萬五千九百七十元等語（原審判決駁回上訴人於原審之訴，上訴人就其中之一千二百三十五萬一千七百四十二元及法定遲延利息，提起上訴）。
三、被上訴人則以：系爭廣告固著於建築物，且有氣球等重物及燈具等設施，為屬招牌廣告，依廣告物處理辦法第四條規定，伊為其主管機關。系爭廣告違反廣告物管理辦法第十六條，被上訴人業已令所有人改善，惟仍未改善，被上訴人依建築法第七十七條、第九十一條規定，執行拆除並無不合。上訴人應非廣告物所有人，應無權請求賠償。上訴人縱有損害亦係建物所有權人或使用人違法所致，與被上訴人依法執行拆除之行為並無相當因果關係。再廣告物處理辦法雖非法律，但依行政程序法第一百七十四條之一，仍為有效等語，資為抗辯。
四、本件上訴人主張其於民國九十年六月間，由其出資，委託上奇公司為廣告代理商，實力媒體公司為媒體企劃及現金支付之居間商，於台北市○○路○段○○○號新生大樓外牆製作「壹週刊雜誌」之大型帆布廣告（下稱系爭廣告）。該系爭廣告物由上奇公司完成設計後，就系爭廣告物之實際製作，轉包予巴陽公司施作，伊為系爭廣告之所有權人。詎被上訴人於九十年六月十二日發出「違規廣告物查報拆除函」，限於九十年六月十四日前自行改善，逾期即依建築法第九十一條規定處理並強制拆除。上訴人於得知後立刻依其舉報內容從事改善，並於六月十三日將改善後之情形拍照存證後，隨即併同照片及相關證物，持送台北市政府總收文處，向被上訴人陳報改善情況。惟被上訴人竟於九十年六月十五日由被上訴人所屬科長黃俊凱指示承辦人李宛倫，指揮拆除人員將系爭廣告物拆除，造成上訴人重大損失等情，有上訴人提出之違規廣告物查報拆除函、新代育樂股份有限公司九十年六月十三日陳報改善函及台北市政府（九十年六月十三日十七時二十五分）文件收據、系爭廣告照片、支出傳票、統一發票、協議書、廣告媒體服務代理契約書、合約書、付款明細及匯款申請書、支票，及被上訴人提出之現場拆除照片等可稽（見原審卷第三三至七九頁、第一○七、一○八頁、第一四一頁至一五八頁、第二四一至二四九頁），證人即被上訴人之承辦人李宛倫於原審亦證稱：「是科長交辦，所以去查報」，又「拆除當天，原告有表示他們已改善，．．．ＰＶＣ和帆布部分的拆除是由吊車把人調到十二樓，從十二樓拆除，拆除的工人有使用刀片，前後花了四天時間拆除，．．．」等語屬實，堪信上訴人之主張為真實。
五、被上訴人雖辯稱依製作系爭廣告物之合約書（即原審卷第一五四至一五六頁原證二十五）之定作人為上奇公司，上訴人並非系爭廣告物之所有權人云云。惟查上訴人於台灣地區之媒體行銷，係分別委託上奇公司為廣告代理商，委託實力公司為媒體企劃及現金支付之居間商，系爭廣告由上奇公司完成設計後，就系爭廣告物之實際製作，轉包予巴陽公司施作，其所需費用均由上訴人支付等情，已據上訴人所陳明，並有上訴人與上奇公司之廣告代理商合約（協議書）、其與實力媒體公司間之媒體企劃及現金支付居間商合約（廣告媒體服務代理契約書）、上奇公司委託巴陽廣告公司製作系爭廣告之合約、實力媒體公司委託巴陽公司系爭廣告之合約書、上訴人給付實力媒體公司系爭廣告物大樓外牆租金之支出傳票及統一發票、上訴人給付上奇公司五月份執行服務費支出傳票及統一發票、上訴人給付上奇公司頭條燈片追加製作費支出傳票及統一發票、上訴人給付上奇公司壹週刊商標之施工費用支出傳票及統一發票、上訴人給付上奇公司狗仔隊－拆穿你的虛偽圖案施工支出傳票及統一發票、上訴人給付上奇公司大樓包裝－耳朵鼻子項圈充氣氣球尾款支出傳票及統一發票、上訴人給付上奇公司大樓外觀ＰＶＣ施工及照明尾款支出傳票及統一發票、上訴人給付上奇公司包裝大樓預付款百分之三十之支出傳票及統一發票、上訴人給付上奇公司大樓包裝設計提案費用支出傳票及統一發票、上訴人給付上奇公司夜間燈光效果支出傳票及統一發票等影本為證（見原審卷第一四七至一五八頁，第二四三至二四九頁），且承攬人將定作物轉由他人為次承攬，亦非罕見。本件上訴人主張其委託上奇公司為台灣地區廣告代理商，並支付系爭廣告物製作所需費用，其主張其為系爭廣告物之所有權，即非無據，被上訴人之抗辯，核無可採。
六、按招牌廣告指固著於建築物牆面上之市招等廣告，廣告物管理辦法第三條第二款定有明文。本件系爭廣告位於台北市○○路○段○○○號方新生大樓，為一狗造型之巨幅廣告，除以ＰＶＣ紙將新生大樓全棟一至十二樓完全包覆外，尚有架設有燈光照明設備（含定時器、開關箱、電源）、頭條燈片等固著於牆面上，並有狗耳朵、鼻子項圈造型之充氣氣囊，有前揭系爭廣告物之照片、上奇公司委託巴陽公司製作系爭廣告之合約、支出傳票等，在卷可稽。而系爭廣告物「ＰＶＣ部分，是整個用自黏背膠貼上的。耳朵部分是用帆布縫合，用繩索綁在大樓上方金屬欄杆及水塔上，及以金屬零件扣在大樓琺瑯板縫上，附著在大樓及琺瑯板上白色的部分，然後用鼓風機吹氣，頂樓平台有鼓風機，兩邊耳朵部是這樣。鼻子部分是用帆布縫合，再以金屬零件扣在大樓的琺瑯板縫上，鼻子也用鼓風機吹氣。鼓風機放在相對的樓層的室內。項圈也是用帆布縫合，放在大樓上也是一樣用繩索及金屬零件附著在建物上面，．．鼓風機放在相當於二樓的高度，也是放在室內。沒有空飄物，沒有氣球。」、「鼓風機大概像發電機的大小．約四十五公分至五十公分立方」，亦經證人即設計系爭廣告物之 謝元鈞 及負責施工之 翁嘉聰 分別結證在卷（見原審卷第二七二至二七四頁）。且系爭廣告高達十二層樓將該棟建築物之正面及兩側完全包覆，且固著於牆面上並架設有燈光設備及充氣氣囊，核屬廣告物處理辦理法第三條第二款所定之招牌廣告，依同法第四條第一項第二款規定，應以建物主管機關為其主管機關。台北市政府八十九年十一月十日研商「建築物牆面之廣告物管理權責單位會議」決議：「㈠固著在建築物牆面上之廣告物，應依招牌廣告相關規定向建築管理處申請許可。㈡未固著而張掛、懸掛於建築物牆面之布條或旗幟廣告物，由環境保護局依張貼廣告相關規定加以管理。但有承載重量或有安全之虞者，仍應向建築管理處申請許可，固著於牆面。㈢建築物牆面之違規廣告，由環境保護局查報，二樓以上之違規廣告移由建築管理處拆除。㈣廣告物經許可者，應於廣告物上載明許可字號及許可期間。」，有台北市政府八十九年十一月十八日府環三字第八九一○一七二六○○號函附「建築物牆面之廣告物管理權責單位會議紀錄」可稽（見本院卷㈠第二○○至二○二頁），是系爭廣告應屬招牌廣告，被上訴人為主管機關，至為顯然。上訴人主張系爭廣告係張貼廣告，被上訴人非管轄機關，且被上訴人未就系爭廣告為招牌廣告，未盡舉證責任云云，非有可取。
七、次按修正前建築法第七條規定：「本法所稱雜項工作物，為營業爐灶、水塔、瞭望臺、廣告牌、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、駁嵌、高架遊戲設施、游泳池、地下儲藏庫、建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、防空避難、污物處理及挖填土石等工程。」，而所稱廣告牌，依廣告物管理辦法第四條第三款規定，前揭條文所稱廣告牌係屬樹立廣告。是依上開相關條文規定，應係樹立廣告中之廣告牌方屬修正前建築法第七條所稱之雜項工作物（內政部營建署民國八十五年四月六日營署建字第○五三一五號函參照）。所謂「樹立廣告」，指樹立或設置之廣告牌（塔）、電腦顯示板、電視牆、綵坊、牌樓、電動燈光、旗幟及非屬飛航管制區之氣球等廣告。樹立（鷹架式）帆布招牌廣告物，如其樹立鷹架式構造物之目的係為設置廣告物，應將鷹架式構造物及所設置帆布招牌廣告整體視為樹立廣告管理，亦有內政部九十二年三月三十一日內授營建管字第○九二○○八五六六一號函、八十八年八月十六日台八八內營字第八八七四一八九號函可稽（見本院卷㈠第一五一、一五二、一六五、一六六頁）。主管機關內政部營建署亦不同意擴大解釋，將廣告招牌視為建築法第七條所稱之雜項工作物，有關阻礙逃生口、危害公共安全廣告招牌之處理，應依現行廣告物管理辦法第三條規定，涉及建築工程者，並協請建設或工務單位協助處理，以明權責。地方政府所屬各單位執行拆除阻礙逃生口。危害公共安全之違規廣告招牌如遇困難，應就實際執行情形逕提報該政府公共安全會報協調處理，以貫徹法令之執行（內政部營建署民國八十五年四月六日營署建字第○五三一五號函參照）。是修正前建築法所謂廣告牌係指樹立廣告而言，並不包括招牌廣告等其他廣告牌（按建築法九十二年六月五日修正公布，「廣告牌」修正為「招牌廣告、樹立廣告」），至為明確。系爭廣告既非修正前建築法所謂之廣告牌，自非修正前建築法所規範之範圍，應無修正前建築法之適用，則廣告物管理辦法第二十二條規定，招牌廣告違反本辦法規定者，由直轄市、縣（市）主管建築機關依修正前建築法處理（廣告物管理辦法第二十二條參照），顯已逾越修正前建築法之範圍。且招牌廣告既非修正前建築法所稱之廣告牌，亦必無從合於修正前建築法第九十一條之要件，自不得據為處理之依據。被上訴人為系爭廣告之地方主管機關，其所屬之公務員，對中央主管機關，就其主管之建築法令及廣告物管理辦法規定所為之釋示，自無從諉為不知，其竟依廣告物管理辦法第二十二條、修正前建築法第九十一條規定，將上訴人所有之系爭廣告強制拆除，已難謂無疏失。是上訴人主張就招牌廣告而言，廣告物管理辦法無法律之授權，不得作為限制人民權利之依據，被上訴人拆除上訴人系爭廣告，並無法律依據，顯有不當等語，即非無據。被上訴人辯稱其依建築法第九十一條規定執行，並無不法，核無可取。
八、復按行政程序法第七條規定：「行政行為，應依下列原則為之︰一採取之方法應有助於目的之達成。二有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」；又行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。同法第八條、第九條、第十條，亦有規定。故行政機關行使裁量權，並非不受任何拘束，其裁量權之行使，除應遵守一般法律原則（如誠實信用原則、平等原則、比例原則）外，亦應符合法規授權之目的，並不得逾越法定之裁量範圍。按修正前建築法第九十一條第一項規定，「違反第七十七條第一項、第三項規定者，處建築物所有權人、使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，逾期仍未改善或補辦手續者得連續處罰，並停止其使用。必要時並停止供水、供電或封閉、強制拆除。」；第三項規定：「規避、妨礙或拒絕第七十七條第二項、第四項之檢查、複查者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並得按次處罰及強制執行檢查、複查。專業機構或人員檢查簽證內容不實者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並移送各該主管機關依法懲處。」，即規定針對不同之違規程度，輕重之違章情節，予以相對之處罰。主管機關於裁處時，固有其裁量之權限，惟就不同之違法事實裁處，若未分辨其不同情節，自不符合法律授權裁量之旨意，其裁量權之行使，即出於恣意而屬裁量怠惰，所為處分即屬違法。再法律縱對改善限期未設規定，賦予行政機關裁量之權，倘其任意裁量，致所定期限為客觀上不可能完成改善者，則以該裁量為基礎之行政處分即難謂非違法（最高行政法院七十九年度判字第一二三○號判決參照）。足見修正前建築法第九十一條第一項末段所謂「必要時並停止供水、供電或封閉、強制拆除。」，係無法改善或不為改善之最後裁罰手段。本件被上訴人於九十年六月十二日以違規廣告物查報拆除函通知新代育樂股份有限公司，略以廣告內容：「壹週刊」，違規地點：「台北市○○路○段○○○號一至十二樓外牆」，主旨：「首揭違規廣告物未經本局設置許可，且違反廣告物管理辦法第十六條之規定，請於限期內自行改善，逾期本局即依建築法（修正前）第九十一條規定處理並強制拆除。」，說明：「一、首揭違規廣告物請於九十年六月十四日前自行改善或拆除，逾期未依規定改善或拆除完畢者，本局即依法執行強制拆除，．．．二、如有不服，請依訴願法第十四條及第五十八條規定，自本件行政處分書達到之次日起三十日內，繕具訴願書．．．」，廣告種類：「正面型招牌廣告」，違規情形：「封閉或堵塞建築技術規則設置之各種開口」，有被上訴人所不爭之違規廣告物查報拆除函可稽（見原審卷第三三、三四、一一七、一一八頁）。被上訴人既通知建物所有人限期自行改善，逾期即依建築法（修正前）第九十一條規定處理，則限於九十年六月十四日前自行改善改善完畢，其所定改善期限是否相當，是否已就當事人有利及不利之情形，一律注意，並符合法規授權之目的，即非無疑。且本件被上訴人雖未通知上訴人，但上訴人自業主即新代育樂股份有限公司得知被上訴人通知之內容，即就被上訴人所指違規情形自行改善，並於次日即九十年六月十三日，由新代育樂股份有限公司具函向被上訴人陳報自行改善之情形，有新代育樂股份有限公司函及被上訴人九十年六月十三日文件收據可稽（見原審卷第四五、四六頁）。則被上訴人應依修正前建築法第九十一條第三項規定，及同法第七十七條第三項為複查，並將複查結果通知業主或上訴人，若其改善情形未達被上訴人之要求，自應具體指明其違失，命其限期再行改善。且依被上訴人違規廣告物查報拆除函說明二、如有不服，尚可依訴願法第十四條及第五十八條規定，自本件行政處分書達到之次日起三十日內，繕具訴願書．提起訴願。但被上訴人並未就上訴人所主張業經改善之情形，依法複查並通知業主或上訴人，即於九十年六月十五日由其承辦人李宛倫帶同拆除人員，將系爭廣告強制拆除，業經李宛倫於原審證述明確（見原審卷第三四六、三四七頁）。是被上訴人違規廣告物查報拆除函，既通知限期自行改善，並可自本件行政處分書達到之次日起三十日內，提起訴願，姑不論其限期二日之改善期間是否相當，而上訴人業經由新代育樂股份有限公司陳報改善情形，拆除當天，又向承辦人李宛倫說明改善情形，而被上訴人之承辦人「只進去一、二樓看過」，「拆除當天，只就外觀看看沒有改善」，對上訴人所陳報及當天說明改善情形，置之不理，即強制予以拆除，難謂無違背誠實信用方法及人民正當合理之信賴原則。再者，本件系爭廣告縱使符合修正前建築法第九十一條之要件，依前揭規定，亦應選擇對人民權益損害最少之方法為之。蓋直接強制方法，具直接性與最後手段性的特質，執行方法是否妥當，攸關人民權益甚重，應特別注意行政程序法第七條比例原則之適用，自應選擇對義務人損害最少之方法為之。修正前建築法第九十一條第一項已規定，「處建築物所有權人、使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，逾期仍未改善或補辦手續者得連續處罰，並停止其使用。必要時並停止供水、供電或封閉、強制拆除。」之多種選擇，而被上訴人置罰鍰及連續處罰於不顧，且限期改善亦未再予複查並具體指明其未改善之事項，即採取強制拆除之非常手段，置上訴人千萬元之財產權益於不顧，致上訴人生不能回復之損害，其行政行為之粗魯，亦不無違背禁止恣意原則及比例原則，上訴人之主張，殊屬可信。被上訴人辯稱系爭廣告違規情形嚴重，被上訴人依法執行拆除，屬行政裁量範圍，並無違平等原則、恣意原則及比例原則云云，即無可取。
九、被上訴人雖辯稱系爭廣告將整棟建築包覆，阻塞依建築技術規則所應設置之各種開口已嚴重影響公共安全，再依台北市工務局八十九年十月一日使字第三六四號使用執照核准之平面圖所示，其將圓形玻璃帷幕部分，計入各樓層之開窗面積中，足認玻璃帷幕之採光窗口，係屬「開窗」，為建築技術規則所規定設置開口之一種，是查報拆除函所指「封閉或堵塞建築技術規則設置之各種開口」，自包含採光開口在內。況縱認查報拆除函所載違規情形不含遮避採光開口，惟系爭廣告為違法設置之廣告物，且嚴重危害公共安全，非拆除無法改善，而有依建築法有關規定，立即拆除之必要，被上訴人予以拆除，為其公權力之正當行使，並無實質上之違法性，縱於行政程序上略有疏漏，亦僅係其應否受行政糾正之問題，與公務員因故意或過失所為具實質違法性之行為，不法侵害人民之自由或權利時，得請求國家賠償之情形，尚屬有間云云。惟按行政程序法第一百零二條規定，「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」，且行政機關通知相對人陳述意見，應以書面記載限制或剝奪自由或權利行政處分之原因事實及法規依據、提出陳述書之期限及不提出之效果。相對人以言詞陳述意見者，行政機關應作成紀錄，經向陳述人朗讀或使閱覽確認其內容無誤後，由陳述人簽名或蓋章；其拒絕簽名或蓋章者，應記明其事由。陳述人對紀錄有異議者，應更正之。行政程序法第一百零四條、第一百零六條第二項，亦有規定。本件系爭廣告經由建物業主新代育樂股份有限公司，於次日即向被上訴人陳報改善情形，且一再當面陳情，業據證人謝元鈞於原審證稱：「台北市工務局來拆，第一天的下午我有向工務局人員反應，已經有改善了，有向主任秘書反應主任秘書有打電話給現場的工地施工的工務局人員．．．工務局人員說若有問題叫我們找市政府．．．我改善部分，工務局於拆除那天沒有回應，．．．」（見原審卷第二七四頁），並有拆除當天面見被上訴人主任秘書之照片可稽（見原審卷第三二八頁），被上訴人之承辦人李宛倫亦證稱：「原告有表示他們已改善」（見原審卷第三四七頁），是被上訴人對於人民之陳情或所謂陳述意見，置諸不理，已有未洽。縱認系爭廣告為違法設置之廣告物，且嚴重危害公共安全，非拆除無法改善，而有立即拆除之必要之情形，亦應就人民之陳情或陳述之意見，具體表明何以非立即拆除不可之理由，並通知當事人，惟被上訴人僅以系爭廣告將整棟建築包覆，嚴重影響公共安全云云，難謂為應立即拆除之理由，蓋大樓之玻璃帷幕部分，亦係將整棟建築正面包覆，亦曾影響火災之救援，乃眾所週知，而主管機關就該玻璃帷幕列為合法建物，是整棟建築包覆，非影響公共安全之原因，至為明顯，是被上訴人只以系爭廣告將整棟建築包覆，嚴重影響公共安全云云，自難以服人。而建築技術規則所謂採光窗口，係指建築物之整體構造而言，本件系爭廣告並非建築物之本身，且非樹立廣告，非修正前建築法所謂廣告物，係為臨時（三十一天）之招牌廣告，期滿即行拆除，自無所謂影響採光之虞。且該建物新生大樓出租上訴人廣告期間，並未開始使用，有新代育樂股份有限公司函可稽（見原審卷第一七○頁、本院卷第一四六頁），並經被上訴人之承辦人李宛倫於原審證述明確。再者，因被上訴人行政程序之疏漏，造成人民千萬元財產之損害，豈是事後糾正所能補救，被上訴人之抗辯，為無可採。
十、再按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第二條第二項，定有明文。所謂公務員於執行職務、行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，應具備㈠行為人須為公務員、㈡須為執行職務行使公權力之行為、㈢須係不法之行為、㈣須行為人有故意過失、㈤須侵害人民之自由或權利、㈥須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足相當。所謂人民，乃指應受公權力支配之一般人民，即指居於國家主權作用下一般統治關係者而言，而所謂人民應包括自然人及法人。本件上訴人係依法登記之法人，有上訴人提出之公司執照、外國公司分公司設立登記表、台北市政府營利事業登記證可稽（見原審卷第三八至四十頁），為國家賠償法所稱之人民；而被上訴人機關科長黃俊凱、承辦人李宛倫，為公務員，其違法強制拆除上訴人所有之系爭廣告，致上訴人生無可回復之損害，且其損害之發生與其等之違法行為有相當因果關係，有如前述，從而，上訴人請求公務員黃俊凱、李宛倫之所屬機關即被上訴人，負國家賠償責任，應予准許。原審以被上訴人為系爭廣告物之主管機關，其執行拆除系爭廣告物，為公權力之正當行使，並無違反建築法第九十一條所定程序，於法律保留原則、必要性原則、比例原則、相當性原則、行政自我拘束原則、不當連結禁止及平等原則等，亦無違背等語，揆諸前揭說明，尚有未洽。茲就上訴人請求賠償之金額，審酌於次：
㈠大樓外牆之租金部分：查上訴人為系爭廣告，預計租期為三十一日，租金一百六
十二萬二千二百五十元，有明細表及支出傳票、統一發票可稽（見原審卷第五七、五八、一五四、二四一頁），惟上訴人主張實際展示十八天，請求尚有十三天未予展示之損失，爰以求償13/31即41.93%(上訴人誤算為43.33%)之實際損害比例求償，請求賠償租金之損害六十八萬零二百零九元（0000000X41.93%=680209元；元以下四捨五入，下同），應予准許。
㈡廣告執行費用部分：上訴人委請上奇公司於九十年五月份就系爭廣告關於開發創
意、提廣告企劃案、溝通確認、修改企劃案、將相關廣告製作分項發包予其他廠商製作以及製作階段之監工等，其製作執行費用係以實際工作時數計算(詳如原證四十三所示），合計上奇公司製作系爭廣告共向上訴人請款七十三萬九千四百九十六元，由於此部分費用之支出應平均分攤於全部廣告展示期間，其損害額度之計算亦以廣告期間之損失為計算方法，以41.93%之比例計，即三十一萬零七十一元(000000X41.93%=310071)，有支出傳票、統一發票、匯款單可稽（見原審卷第五九、六十、二四七及二四九頁），應予准許。上訴人逾上開金額之請求為無理由。
㈢頭條燈片製作(lightshow）支出部分：上訴人委請上奇公司製作燈片軟體之費
用，其作用係利用強力幻燈機配合該軟體播放於系爭大樓外牆上(詳如原審卷第三二九頁原證四十八照片上狗造型之燈光效果），由於此部分費用之支出應平均分攤於全部廣告展示期間，其損害額度之計算亦以廣告期間之損失為計算方法，全部製作費用四萬一千五百八十元，以41.93%之比例計，即一萬七千四百三十四元，(41580X41.93%=17434)有支出傳票及統一發票可稽（見原審卷第六一、六二頁），應予准許。
㈣壹週刊商標之支出部分：系爭廣告物上壹週刊商標之施工費用，包括「輸出」（
即製作商標圖樣於ＰＶＣ紙上）及「張貼」（即將施做好之商標圖案張貼於系爭廣告物上），該部分製作費用四十八萬八千二百五十元，有支出傳票及統一發票可稽（見原審卷第六四、六五頁）。惟上訴人既已實際使用此部分廣告後始被拆除，自亦應按其主張未能使用日數百分之四十一點九三計算其損害，則上訴人此部分之損害額為二十萬四千七百二十三元（000000×四一．九三％＝二０四七二三元），應予准許，逾上開金額部分，其請求不應准許。
㈤狗仔隊拆穿你的虛偽支出部分：張貼於系爭廣告物上圖樣之施工費用，因系爭廣
告被拆除後無從張貼，惟該部分已完成，上訴人仍須支出其製作費用，其製作費用為六十八萬二千五百元，有支出傳票及統一發票可稽（見原審卷第六六、六七頁），應予准許。
㈥系爭廣告物包裝之製作費：系爭廣告帆布部分及PVC紙部分之製作費用，其支出
分「預付款」及「尾款」二階段支付。其中帆布部分之製作費為四百五十萬元，大樓PVC紙等外觀之施工及大樓廣告物之拆除費用為五百二十八萬三千零七十五元，原合計應支出九百七十八萬三千零七十五元。預付款先支出百分之三十，即二百九十三萬四千九百二十二元；尾款百分之七十原應支出六百八十四萬八千一百五十三元，因被上訴人拆除系爭廣告物，其拆除費用折減二十萬元，並由上奇公司出具折讓證明單，是以尾款減為六百六十四萬八千一百五十三元（其中帆布施工之尾款三百一十五萬元、大樓外觀施工尾款三百四十九萬八千一百五十三元），合計九百五十八萬三千零七十五元，其付款證明有支出傳票及統一發票、折讓證明單可稽（見原審卷第六八至七四頁）。惟上訴人既已實際使用此部分廣告後始被拆除，亦應按其主張未能使用日數百分之四十一點九三計算其損害，則上訴人此部分之損害額為四百零一萬八千一百八十三元（0000000X四一．九三％＝0000000元），應予准許，逾上開金額部分，其請求不應准許。
㈦系爭廣告物設計費用部分：系爭廣告物之設計、監督施工之支出，屬於廣告物製
作費用，為三十六萬七千五百元，其付款證明有支出傳票及統一發票可稽（見原審卷第七五、七六頁）。惟上訴人既已實際使用此部分廣告後始被拆除，亦應按其未能使用日數百分之四十一點九三計算其損害，則上訴人此部分之損害額為十五萬四千零九十三元（000000×四一．九三％＝一五四０九三元），應予准許，逾上開金額部分，其請求不應准許。
㈧夜間燈光效果部分：系爭廣告物於夜間設計有以雷射、音響、強力幻燈機(配合
頭條燈片軟體，其投影效果）演出聲光秀，上開雷射、強力幻燈機之機器架設、操作及承租等費用。其廣告期間預計演出十場，實際執行八場，因系爭廣告拆除取消二場，而由上訴人賠償其中一場之費用，以九場計，每場單價十八萬九千元，業據上訴人提出此部分之付款證明支出傳票及統一發票可稽（見原審卷第七七至七九頁），上訴人主張此部分之損害額為十八萬九千元，為有理由。
㈨從而，上訴人主張其所受損害之金額為六百二十五萬六千二百十三元（即六八０
、二０九加三一０、０七一加一七、四三四加二０四、七二三加六八二、五００加四、０一八、一八三加一五四、０九三加一八九、０００等於六、二五六、二一三元），請求被上訴人賠償上開金額，即非無據，應予准許。逾此部分之請求，不能准許。
、綜上所述，上訴人本於國家賠償第二條第二項之規定，請求被上訴人給付陸佰貳拾伍萬陸仟貳佰壹拾參元，及自請求國家賠償翌日即民國九十年七月十七日至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾上開金額之請求部分，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。原審就上開不應准許部分，駁回上訴人之請求及假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予以維持。上訴意旨，亦指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又，兩造就上訴人勝訴部分分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第四百五十條、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年十月七日
民事第十一庭
審判長法官吳景源
法官鄭純惠法官連正義右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年十月八日
書記官張永中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。