裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第3166號判決
裁判日期：民國92年10月07日
裁判案由：商業登記法
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第三一六六號
原告甲○○○訴訟代理人丁○○被告臺北市政府商業管理處代表人乙○○處長）訴訟代理人丙○○
戊○○右當事人間因商業登記法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十一年六月二十六日府訴字第○九一○五八七八○○一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實事實概要：原告於民國（下同）九十年五月十七日經臺北市政府核准在臺北市○○
區○○路一段一○二號開設「經緯企業社」（市○○○路駭客），領有臺北市政府核發之北市建商商號（九○）字第二三九六五七號營利事業登記證，核准登記之營業項目為⒈Ｆ二一八○一○資訊軟體零售業。⒉Ｉ三○一○一○資訊軟體服務業。
⒊Ｉ三○一○二○資料處理服務業。⒊Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業。⒋Ｆ五○一○三○飲料店業。⒍Ｉ六○一○一○租賃業（電腦）。⒎Ｅ六○五○一○電腦設備安裝業（限赴客戶現場作業）。⒏ＩＺ一三○一○網路認證服務業。⒐ＩＺ九九九九○其他工商服務業（閱讀計時收費）。嗣臺北市政府警察局中正第二分局泉州街派出所於九十一年三月七日一時十分及三月八日二時三十五分臨檢上址，查獲有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費之情事，該分局乃分別以九十一年三月十一日北市警中正二分行字第九一六○八○七七○○號及第0000000000號函通報被告等權責機關查處。被告審認原告未經核准擅自經營資訊休閒業，違反商業登記法第八條第三項規定，且前業經被告以九十年十月九日北市商三字第九○六五五四三三○○號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務，爰依同法第三十三條第二項規定，以九十一年三月十五日北市商三字第○九一六一三七一一○○號函，處原告新臺幣三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，經臺北市政府九十一年六月二十六日府訴字第○九一○五八七八○○一號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
兩造聲明：
㈠原告聲明：如主文所示。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
兩造之爭點：被告是否有作成原處分之管轄權限？原處分之法律效果如何？其瑕疵
得否補正？㈠原告主張之理由：
⒈原告所營店內並無任何使用網路擷取資訊之行為，所有之遊戲軟體均是依固定
程序載入，所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，而原告所經營多早將遊戲資料載於硬碟中，毫無任何擷取情形，故並無違反商業登記法之處。
⒉按九十一年一月十六日修正通過之商業登記法已廢除原營利事業登記證以往之
統一發證制度，準此，主管機關不得再以任何與發證無關之理由，拒絕發給營利事業登記證。又修正後之商業登記法第八條復已修正原須取得營利事業登記證後方可營業之規定。是故，依法律從新從輕之原則，被告所為之原處分，應有撤銷之理由。
⒊按商業登記法第六條規定，主管機關在中央為經濟部，地方為縣市政府，必要
時得報請經濟部核定，將本法部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理；同法第八條第二項中也規定，其他本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。準此，原告有否經營登記範圍外之業務或所營事業是否屬於資訊休閒服務業或其他娛樂業，主管機關或許有權核查，惟就經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？又此部分是否得有中央主管機關之法律授權，不無疑義。
⒋原告被核准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不
同，縱然項目有所區別，充其量亦是對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第八條第三項之規定。
⒌依行政程序法第七條規定，行政行為應選擇對人民權益損失最少者，商業登記
法第八條中之罰款為一至三萬元整，而本件被告以最高金額處罰，但並未於訴願或訴訟程序中說明原告有如何不適用這項行政行為之原則，其行為當然違背法令。
㈡被告主張之理由：
⒈按臺北市政府九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令發布「臺
北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關該府之權限委任被告執行。商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」第二項規定：「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍以外之業務者，得按月連續處罰。」經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三○一八九號函示「以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲：：：等方式或類似方式，收取費用之營業行為：：：應登記為Ｊ七九九九九○其他娛樂業。」經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告：八十九年十一月三日會議決議：參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類「九○○休閒服務業」，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場等經營及其他休閒服務之行業均屬之。「資訊休閒服務業」比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行「Ｊ七九九九九○其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）整併歸屬於「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」經濟部九十年十二月二十八日經（九○）商字第○九○○二二八四八○○號公告修正「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」為「Ｊ七○一○七○資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」⒉卷查被告九十一年三月十五日北市商三字第○九一六一三七一一○○號函行政
處分係依據臺北市政府警察局中正第二分局九十一年三月十一日北市警中正二分行字第九一六○八二一一○○號及第0000000000號函暨其檢附之泉州街派出所九十一年三月七日凌晨一時十分及八日凌晨二時三十五分臨檢紀錄表辦理，該等紀錄表載明：「（第一頁）：：六、實際營業項目：消費者上網擷取電腦資訊及網路軟體遊戲。：：八、開始營業日期：九十年五月十八日、：：九、每日營業間：自零時至二十四時止。現場營業面積：二十二坪，：：（第三頁）：：九、有會員制，會費計算情形：一般三十元，會員二十五元，零時至八時每分鐘○‧三三元，：：十一、遊戲內容：ＣＳ、天堂、世紀帝國、暗黑破壞、龍族，十二、現場違法（規）情形及具體事證（現場遊戲情形）：陳○○：：第一台電腦戲天堂、曹○○：：第六台電腦戲暗黑：：十四、電腦輔助週邊設備：滑鼠、喇叭：：：本次臨檢由在場人 吳正迪 全程陪同實施：：」；（第二頁）：：：會費計算情形：會員每小時二十元非會員每小時三十元，：：十一、遊戲內容：暗黑破壞神、天堂。十二、現場違法（規）情形及具體事證（現場遊戲情形）： 陳政昌 ：暗黑破壞神十七台， 林秋蓮 ：人力銀行十八台：：十四、電腦輔助週邊設備：滑鼠：：：本次臨檢由在場人 蔡曉鐶 全程陪同實施：：」；上述臨檢紀錄表並分別經現場員工吳正迪、蔡曉鐶簽名捺指印具結確認無誤附卷可稽，揆諸首揭規定及經濟部相關函釋、公告意旨，原告經營之型態乃屬「資訊休閒業」之業務範疇；復查原告原經核准經營之營業項目，並不包括資訊休閒業，則其違反商業登記法第八條第三項之規定甚明，本處依同法第三十三條第二項規定處予罰鍰，並命其停止經營登記範圍以外之業務，並無違誤，合先敘明。
⒊商業登記法雖然廢除第二十條「應實施統一發證」之規定，然欲經營商業從事
營利行為仍應辦理商業登記，取得合法登記始可從事營業行為；此觀諸上述法令及同法第三十二條及第三十三條規定自可瞭解。再查該新修訂之商業登記法第四十一條第二項規定「本法修正條文，除第二十條及第二十二條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。」故現階段經營資訊休閒業之業者，仍應依營利事業統一發證辦法辦理營利事業登記，除應符合現行臺北市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚應符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定，此不因其係資訊休閒業而有所不同；且對公司行號等營利事業之管理，商業登記法、公司法已有規定「得隨時派員員抽查」，並訂有罰則。⒋查「電子資訊供應服務業」依經濟部訂頒之「公司行號營業項目代碼表」其定
義係指凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務。此與原告違規經營之業務型態係以提供場所及電腦資訊設備以連線方式，擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置供不特人從事遊戲娛樂：：之營利事業，屬資訊休閒業之範疇不同。則原告雖經核准有「電子資訊供應服務業」之營利事業登記，仍無解於其違反商業登記法第八條第三項之規定。
⒌按本件行政處分之作成係依據前揭商業登記法之規定，並於原行政處分說明三
載明「台端前經本處九十年十月九日北市商三字第九○六五五四三三○○號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍以外業務在案，台端仍不拒不停止經營登記範圍以外業務，依同法第三十三條第二項規定從重處罰」；準此以觀，被告依商業登記法第三十三條第二項規定處原告新臺幣參萬元罰鍰，並命令停止登記範圍以外之業務，係於法律規定且在裁量權範圍，符合法規授權之目的（管理商業活動以維護商業秩序），行政行為核與行政程序法第十條規定：「行政機關行使裁量權不得逾越法定裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」相當，且符合行政程序法第七條比例原則中之適當性、必要性及比例性，又不違背第六條行政行為不得為差別待遇之要求。
理由原告起訴主張：原告於九十年五月十七日向被告登記設立獨資商號「經緯企業社」
，所營業務為資訊軟體服務業，原告已將遊戲資料載於硬碟之中供客人遊戲，而非由網際網路擷取遊戲軟體，故原告並無經營資訊休閒服務業之情事，原處分於法無據，爰起訴聲明如主文所示等語。
被告則以：原告登記所營業務為資訊軟體服務業，惟其供人透過電腦連線擷取網路
上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，係經營資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項商業不得經營其登記範圍以外之業務之規定，被告乃依同法第三十三條第二項之規定，作成原處分等語置辯。
原告於九十年五月十七日向被告登記設立獨資商號「經緯企業社」，所營業務為資
訊軟體服務業，原告於九十一年三月七日、三月八日遭警臨檢查獲提供電腦設備供人上網擷取電腦資訊及網路軟體遊戲事實，並有臺北市營利行號基本資料表及臨檢紀錄表附於原處分卷可按，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。茲有爭執者，在於被告是否有作成原處分之管轄權限？經查：
㈠按「行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。」行政程
序法第三條第一項定有明文。行政程序法作為現行法制下各行政程序之基本大法，上開條文所謂除法律另有規定外，自係指其他法律另有較該法更嚴格之程序規定者始足當之，合先敘明。
㈡次按「行政機關之管轄權，依其組織法規或其他行政法規定之。」「管轄權非依
法規不得設定或變更。」行政程序法第十一條第一項及第五項亦有明文。是可知，行政程序法要求行政機關之管轄權，須依其組織法規或其他行政法規定之，非依法規不得設定或變更。
㈢再按「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市
）為縣（市）政府」、「商業登記之申請，由商業負責人向營業所在地之主管機關為之」、「商業開業前，應將左列各款申請登記：：：：所營業務。」「商業不得經營其登記範圍以外之業務」、「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」商業登記法第六條第一項、第七條前段、第八條第一項第三款、第三項及第三十三條第一項分別定有明文。由以上規定則可知，營業所在地在直轄市之商業，於開業前，應將其所欲經營之業務項目，向該直轄市政府即地方主管機關申請登記，商業如有經營其登記範圍以外之業務者，該直轄市政府即地方主管機關依法得處商業負責人罰鍰，並得命令停止其經營登記範圍外之業務。查本件原告所獨資設立之「經緯企業社」，位於臺北市內，是無論商業登記申請之受理乃至於依罰則規定之裁罰，依前揭行政程序法第十一條第一項之規定，依法規即商業登記法之規定，均屬臺北市政府之權限，此亦為被告所不爭。
㈣復按「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。」「前二項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。
」行政程序法第十五條第一項及第三項定有明文。由此一規定綜合上開同法第十一條之規定可知，行政程序法要求行政機關之管轄權非依法規不得擅自設定或變更，然行政機關亦非不得將其權限一部分委任所屬下級機關執行之，惟須遵守「依法規」、「將委任之事項及法規依據公告」及「刊登政府公報或新聞紙」等三程序要件。本件被告抗辯其權限係臺北市政府以九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令訂定發布之「臺北市政府商業行政委任辦法」之規定委任而來云云，該辦法並有刊登九十年七月十日出版之臺北市政府公報九十年秋字第七期第二頁一節，有上開公報節本附卷可參。惟本件所應續審究者，厥在於臺北市政府所為之系爭「委任」有無法規之依據？有無依法公告？㈤關於有無法規依據部分：
⒈按地方制度法第二十七條規定：「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）
公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。前項自治規則應分別冠以各該地方自治團體之名稱，並得依其性質，定名為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。直轄市政府、縣（市）政府及鄉（鎮、市）公所訂定之自治規則，除法律或自治條例另有規定外，應於發布後依下列規定分別函報有關機關備查：一、其屬法律授權訂定者，函報各該法律所定中央主管機關備查。二、其屬依法定職權或自治條例授權訂定者，分別函送上級政府及各該地方立法機關備查或查照。」查上開條文，僅係就自治事項在何種要件下得訂定自治規則為規定，即究係依法定職權？抑基於法律授權？或基於自治條例之授權？至該條文本身並非行政程序法第十五條所要求之「法規依據」，易言之，商業登記縱係自治事項，亦應有地方制度法第二十七條以外法規之規定為依據。惟前揭臺北市政府商業行政委任辦法第一條規定「依地方制度法第二十七條第一項規定訂定本辦法」，並未列出其「委任」所依據之法規，顯見系爭「委任」尚缺法規之依據。
⒉關於前揭商業登記法規定之諸直轄市政府主管事項，應係委辦事項，而非自治事項。蓋：
⑴按地方制度法第二條規定：「本法用詞之定義如下：：：：自治事項：指
地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。委辦事項：指地方自治團體依法律、上級法規或規章規定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項。」又按憲法第一百零八條第一項第三款規定：「左列事項，由中央立法並執行，或交由省縣執行之：：：：三、森林、工礦及商業。」是可知商業屬該條所稱之中央立法並執行，或交由省縣執行之事項。惟憲法第十章關於中央與地方權限之劃分，並非如地方制度法明文定義委辦事項及自治事項，而係以分別於第一百零七條規定：「左列事項，由中央立法並執行之：：：」、於第一百零八條規定：「左列事項，由中央立法並執行，或交由省縣執行之：：：」、於第一百零九條規定：「左列事項，由省立法並執行之，或交由縣執行之：：：」及於第一百十條規定：「左列事項，由縣立法並執行之：：：」採三分說來劃分，是商業究屬委辦事項或自治事項，亦有探究之必要。
⑵查地方制度法明文規定自治事項及委辦事項，係因該法係針對地方之事情或
中央所交辦於地方之事情而立論，並無排除中央立法並執行之事項，易言之，地方制度之整體構想，係繼受憲法而採三分說，僅因中央立法並執行之事項，本即不在地方制度法得以規範之範圍以內，故只見二分為自治事項及委辦事項。職是，憲法第一百零八條規定之中央立法並執行或交由省縣執行之事項，係中央專有權限，如交由省縣執行，應認為係委辦事項，因此該條第一項第三款所規定之商業自屬委辦事項。
⑶至於地方制度法第十八條第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理為直轄
市自治事項」，是否包括系爭之商業登記事項？按商業登記法係由立法院通過總統公布之法律，其第六條以下規定中央及地方主管機關，並分別規定各該主管機關應執行之事項，此正與前揭憲法第一百零八條規定之由中央立法及由中央或由省縣執行之精神相符，亦與前揭地方制度法所為之依法律，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項之意旨相合，是系爭商業登記事項當亦屬委辦事項，而非自治事項。是前揭「直轄市工商輔導及管理」之規定，則應依憲法位階高於法律之觀點，為合憲性之解釋，即認系爭商業登記事項不包括在內。
⒊職是，系爭商業登記事項係委辦事項，非自治事項，且地方制度法第二十七
條第一項之規定，亦非行政程序法第十五條第一項及第三項規定之「授權依據」，是臺北市政府以發布自治規則之方式將辦理委辦事項之權限委任其下級機關，於法尚有未合。
㈥關於有無依法公告部分：
按地方制度法第二十五條後段及第二十七條第三項固規定：自治規則係由地方行政機關訂定，並發布或下達者，並應於發布後分別函報有關機關備查，未言及公告。然承前所述，系爭商業登記事項係中央委辦臺北市政府辦理之事項，不能僅以發布自治規則之方式為委任；且按公文程式條例第二條第一項第五款規定，公告係指各機關對公眾有所宣布時用之，與同條其他各款之令或函性質有異，再行政程序法第十五條第三項係規定公告「並」刊登政府公報或新聞紙，是權限之委任縱有法規之依據，亦仍不得以刊登政府公報為已足，仍須踐行公告之程序。
綜上所述，被告未經依行政程序法要求之程序受委任，其作成原處分有欠缺管轄權限之瑕疵，惟原處分之法律效果如何？其瑕疵得否補正？茲續予補充說明之：
㈠按行政程序法第一百十一條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰
不能由書面處分中得知處分機關者。應以證書方式作成而未給予證書者。內容對任何人均屬不能實現者。所要求或許可之行為構成犯罪者。內容違背公共秩序、善良風俗者。未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。其他具有重大明顯之瑕疵者。」是本件被告欠缺管轄權限是否即該當於上開第六款之規定，而歸於無效，即有先行釐清之必要。查行政程序法對於有關行政處分之無效係採重大明顯之理論，是就該第六款之規定應作體系解釋：該款前段應限於違背土地專屬管轄之規定，該款後段所稱缺乏事務權限則應限於諸如違背權力分立等憲法層次之權限劃分基本原則方屬之。核原處分雖因欠缺管轄權限而違法，但尚不至重大明顯應歸於無效之程度，是應以撤銷之方式消滅其效力。
㈡又按行政程序法第一百十四條第一項及第二項規定：「違反程序或方式規定之行
政處分，除依第一百十一條規定而無效者外，因下列情形而補正︰須經申請始得作成之行政處分，當事人已於事後提出者。必須記明之理由已於事後記明者。應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。應參與行政處分作成之委員會已於事後作成決議者。應參與行政處分作成之其他機關已於事後參與者。
前項第二款至第五款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」查原處分雖不致依第同法一百十一條規定而無效，然因亦不合於上開各款之事由，而無法得以補正，是原處分應撤銷之違法事由仍存在。
本件原處分既有欠缺管轄權限之違法，自應予以撤銷，訴願決定未予糾正，亦屬不
當，併予撤銷之，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，理由雖有不同，但其結論則無二致，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年十月七日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官王立杰
法官黃本仁法官王碧芳右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年十月七日
書記官陳幸潔