裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年再易字第24號民事判決
裁判日期：民國92年10月07日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十二年度再易字第二四號Ｊ
再審原告乙○○訴訟代理人蘇新竹律師
張清富律師再審被告財政部國有財產局台灣中區辦事處雲林分處法定代理人丁○○訴訟代理人戊○○再審被告（即財政部國有財產局台灣中區辦事處雲林分處承當訴訟人）兼參加人丙○○○○法定代理人甲○○訴訟代理人張天良律師右當事人間請求確認通行權存在事件，再審原告對於中華民國九十二年六月十日本院九十一年度上易字第二○一號確定判決提起再審，本院於九十二年九月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主文再審原告之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：（一）原確定判決廢棄。（二）右廢棄部分，再審被告即上訴人之上訴駁回。（三）確認再審原告就參加人所有坐落雲林縣○○鄉○○○段三○五之一二五地號如附圖所示Ａ部分土地；再審被告所有同段三○五之六七地號，如附圖所示Ｂ部分有五米寬土地通行權（實際面積以測量結果為準）存在。（四）歷審訴訟費用由再審被告負擔。
二、陳述：
（一）程序部分：㈠當事人部分：
系爭土地經確認結果，九芎林段三○五之一二五地號已由丙○○○○取得所有權，同段三○五之六七地號仍為國有財產所有，故仍列國有財產局為再審被告，丙○○○○為參加人。
㈡減縮訴之聲明部分：
再審原告原起訴請求確認就系爭土地上有六米寬之通行權等語，現依民事訴訟法第四百四十六條規定，減縮為請求確認有五米寬之通行權，又此項減縮訴之聲明依民事訴訟法無需被告同意，併予敘明。
（二）再審理由部分：㈠再審被告於一審已為認諾之表示，原確定判決依法未為認諾判決，自有違民事訴
訟法第六十一條、第三百八十四條之規定：按「參加人按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為，但其行為與該當事人之行為牴觸者不生效力」，民事訴訟法第六十一條定有明文，又同法第三百八十四條規定：「當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為當事人敗訴之判決」等語，是被告為認諾之表示時，法院即應本於認諾為被告敗訴、原告勝訴之判決。查原訴訟當事人國有財產局，業於雲林地院九十一年四月十日勘驗時，當場表示：
「原告所有系爭土地四週確無道路通行，『同意』原告主張的方案」等語，此有上開勘驗筆錄足資証明，則原當事人國有財產局顯已為認諾（不得撤回），法院自應本於被告之認諾為被告敗訴之判決，縱原參加人即承當訴訟人表示不同意云云，惟此主張顯與國有財產局之認諾主張相違，自不生效力，又國有財產局既已認諾，法院無庸審酌其餘事項，即應為原告勝訴之判決，惟原確定判決誤引參加人之無效主張，誤為再審原告敗訴判決，自有違上開民事訴訟法規定。
㈡原確定判決認再審原告僅有三米寬之通行權云云，有違建築技術規則第二條，實際區域計劃地區建築管理辦法第十一條之規定：
⒈按「基地內私設道路之寬度不得小於左列標準：．．長度大於廿公尺者為五公尺．．」、「建築基地以私設通路連接道路者，其通路寬度不得小於左列標準：
．．長度大於廿公尺者為五公尺．」建築技術規則第二條第一項，實施區域計劃地區建築管理第十一條分別定有明文。查原確定判決認再審原告以通行附圖方案㈠之斜線部分即為已足云云，該通行區域僅止三米寬，惟不論該附圖方案㈠㈡㈢之斜線部分（即任一通路）觀之，長度均顯逾廿公尺，依法通路寬度即不得小於五公尺，如再審原告未能取得至少五米寬之通行權，即無從依建築法令建築房屋使用，是原確定判決顯然違背上開法規。
⒉再審之訴既為救濟法院確定判決法律上之違誤，而正確適用法律既為法院之職權
，則確定判決如有消極不適用法規之情形，即足構成再審理由，不因當事人有無主張而影響，原確定判決認以附圖方案㈠之三米寬通行方案即為已足（原判決第廿八頁參照），顯然有違建管規定，致再審原告無從申請建造執照，自屬消極不適用法規，而屬合法之再審理由，參加人抗辯此為新攻擊方法云云，顯與再審之訴不論當事人之主張為何，僅需審酌有無違背法令等情不符，自無足採。
⒊況本件重點即在再審原告請求確認通行權目的，是否得為通常建築使用，為此再
審原告已於原審提出相關建管法令供原判決法院審酌，是就此業已提出之法令所為有無適用之爭執，亦難謂屬新的攻防方法。
㈢原確定判決顯有重要証據漏未審酌之再審理由：
⒈依原確定判決之附圖方案，任一通路之長度均顯逾廿公尺（以面積除以路寬），
依上開建管法令即有五米寬之限制，原確定判決確漏未審酌，誤以再審原告通行三米寬之道路即足供通常使用云云，顯然漏未審酌此等資料。
⒉原確定判決漏未審酌國有財產局已為認諾之表示：
當事人為認諾者，法院即應為認諾之判決，查原當事人已於地院勘驗時為認諾之表示，法院自應為認諾判決，原確定判決未為認諾判決，竟本於原參加人之主張駁回原告請求，顯漏未審酌該等勘驗筆錄，自構成再審理由。
乙、再審被告財政部國有財產局台灣中區辦事處雲林分處方面：
一、聲明：求為判決：（一）駁回再審之聲明。（二）請求將參加人即丙○○○○列為再審被告。（三）聲請再審之費用，由再審原告負擔。
二、陳述：
（一）本案系爭雲林縣○○鄉○○○段○三○五之○一二五地號土地已由丙○○○○向再審被告承購，故請求將參加人即丙○○○○增加為再審被告之一。而另一筆系爭雲林縣○○鄉○○○段○三○五之○○六七地號國有土地則仍由財政部國有財產局台灣中區辦事處雲林分處管理。
（二）該堂為當地居民之信仰中心，則其廟宇毗鄰土地之使用，自宜尊重當地居民之習慣為妥。據此，鈞院倘認為乙○○君土地係屬袋地，確有通行本案土地之需要，而確認其有通行權，亦應考量參加人丙○○○○於節慶祭典時，其宗教儀式之利於施行而為酌定。復以原審准予通行土地（編號Ａ、Ｂ土地）係就該廣場空地從中間劃定穿越，顯有妨礙參加人及本分處之使用權，現為保障其合法使用權能，擬建請鈞院賜准自雲林縣○○鄉○○○段三○五之六七地號土地經過（即依雲林縣斗六地政事務所民國九十一年四月十日之土地複丈成果圖示對原審判決通行土地之東南側），以符合「對周圍地損害最小之處所及方法」之考量。
丙、再審被告兼參加人丙○○○○方面：
一、聲明：求為判決：（一）駁回再審之聲明。（二）聲請再審費用，由再審原告負擔。
二、陳述：
（一）關於位置部分之原確定判決，再審原告未提起再審，不得請求廢棄：要開設通路（道路）必須先確定其位置，然後再考慮其寬度。原告欲通行特定位置之土地，訴求確認其有通行權時，其必須先舉出其欲通行之位置，並証明該位置是周圍內損害最少之位置，否則主張通行之寬度，縱有理由，其欲通行之位置無理由時，其就特定位置之土地請求確認通行權之訴訟，難認為有理由。此為就特定位置之土地，請求確認通行權之訴訟之性質所使然。再審原告在雲林地方法院提起本案訴訟，請求確認其就鈞院原確定判決附圖方案㈢所示Ａ部分及Ｂ部分位置六Ｍ寬之土地，有通行權存在。而再審被告與參加人均主張再審原告就該Ａ部分及Ｂ部分位置之土地，不應有通行權存在，又主張再審原告可請求之寬度，不得超過三公尺，則雙方所爭執者為土地之位置及寬度二部分。原確定判決之內容，亦分為二部分，則位置部分與寬度部分。原確定判決，認定再審原告不應該通行系爭土地之中央（即上揭Ａ部分與Ｂ部分），又認定不應該要求六Ｍ寬，而判決再審原告敗訴。提起再審必須履民事訴訟法第五０一條之法定程序，否則其再審不合法，再審原告若要就位置部分之判決也要提起再審，必須在其聲請再審訴狀內記載就位置部分之再審理由，否則聲請再審為不合法（六十年台抗字第六八八號判例參照及七十年台再字第三五號判例參照）查再審起訴狀，僅就通路之寬度部分加以爭執，僅就寬度部分提起再審，就位置部分未加以爭執，未提起再審。可提起再審之法定期間三十天又已過，則就位置部分之原判決，並無加以廢棄之理由。縱使再審原告就寬度部分之請求有理由，其就特定位置Ａ、Ｂ部分土地所為原判決，不得請求加以廢棄，再審原告徒就寬度部分加以爭執，僅就寬度部分提起再審，並無訴訟上之利益，請駁回再審之訴。
（二）再審原告不得通行系爭土地之中央：通行他人之土地，應選擇他人之損害最少之位置通行（民法第七八七條第二項）。土地面積愈大，效用愈大，再審原告要求通行坐○○○鄉○○○段三０五之一二五地號面積僅四六一㎡之一塊土地之中央，將此筆土地劈成為三部分，在中央部分留設通路，所剩下其他部分土地之效用必大大減少，則通路應設在三０五之一二五地號土地東邊，緊接地籍界線之處，如此即可減少該筆三０五之一二五地號土地之損害，此為一般之經驗原則。何處為所受損害最少之位置，土地所有權人及實際使用該土地之承租人即參加人丙○○○○最清楚，再審原告一再堅持要通行該地號土地之中央，就該特定位置之土地（中央部分之土地）請求確認通行權，無論其要求之巷道寬度多寬，其訴求顯然無理由。在再審程序中，不能為訴之變更，再審原告亦有新証据或理由可推翻有關位置部分之原判決，又如上述，再審原告提起本案再審，對其並無實益，其提起再審非有理由。再審原告一向未通行系爭土地之中央部分，一直通行緊接地籍界線之處，即方案㈠所示斜線部分，未通行方案㈢所示Ａ、Ｂ部分。此為再審原告在原訴訟程序中所不爭。
（三）關於民事訴訟法第四九六條第一項第一款部分：㈠查再審原告係依据民事訴訟法第四九六條第一項第一款及第四九七條，提起再
審。查民事訴訟法第四九六條第一項第一款，固有規定「適用法規顯然錯誤者」得提起再審，但是，所謂「法規」，應指法規之明文規定及判例及司法院解釋以及司法院大法官會議解釋，不包括另案之判決或學者之見解在內（最高法院五十七年台上字第一０九一號及六十年台再字第一七０號判例參照）。再審起訴狀援引最高法院另案八十五年台上字第三一四一判決，論述其再審理由，惟該另案判決並非最高法院之判例，其不得依据該判決論述確定判決是否違背法令。（註：再審起訴狀似將八十五年台上字第三一四一號誤為八十五年台上字第三四一號）㈡再審原告指原確定判決未適用民法第七八七條之規定，惟查原確定判決之內容
，就民法第七八七條之立法要旨，與該規定在本案案情之下應如何解釋適用，在其判決理由欄，已有詳細之論述，未有「未適用民法第七八七條」之情事。㈢原判決就巷道寬度部分之主要論點係：三Ｍ之寬度，足夠再審原告之通行，再
審原告要在其自己土地建築房屋時，應考慮周圍地之損害，應以三Ｍ寬之巷道寬度為準，設計其建物面積，不得以其欲建之建物面積來決定其在周圍地之巷道寬度，則意味再審原告不得為著要建築高樓大廈，叫他人獻出寬大之土地，使其通行並取得建造執照，不得犧牲他人之利益，來滿足其欲建高樓大廈之慾望，原判決之此見解符合民法第一四八條第一項及第二項不得權利濫用，行使權利應依誠實信用原則之規定，又合情合理。確定判決之法律見解，假設有不當，或認定事實有錯誤，當事人也不得依原確定判決適用法規顯然有錯誤為理由，提起再審（最高法院六十三年台上字第八八０號、六十三年台再字第六七號、六十四年台再字第一四０號判例參照）。
（四）關於民事訴訟法第四九七條部分：民事訴訟法第四九七條固規定「依第四六六條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足以影響於判決重要証物，漏未斟酌者，亦得提再審之訴」，惟此所謂「重要証物」，即如經斟酌，則原判決不致為如此內容之謂，若經斟酌，亦不足以影響原判決之內容者，與本條規定之要件不符，當事人不得提起再審。（ 史尚寬 著最新民事訴訟法釋論下冊第一六四七頁及民事訴訟法第四九六條第一項第十三款參照）。
查再審原告所謂原判決漏未斟酌之「重要証物」係指其於九十一年十一月十四日所提出建築設計圖，惟此設計圖係再審原告依其私人之意願，所繪之圖，並非公文書，此設計圖又不能証明再審被告有留設六Ｍ寬巷道之義務，而且，原確定判決判再審原告敗訴之主要理由之一是：附圖方案㈠所示斜線部分係眾人可自由通行之巷道，未有任何人反對被上訴人（指再審原告）通行，被上訴人所有三０五之一一三、之六五地號土地，無不能為通常使用之情形，民法第七八七條第一項所定之通行權，旨在解決相鄰土地間袋地通行之問題而設，袋地所有人主張通行周圍地，亦須符合袋地通行之本旨，然被上訴人自承提起本案訴訟之目的乃欲取得在其所有上開二筆土地建屋之建造執照（原審第①第一五六頁準備程序筆錄），顯已逾主張袋地通行之規範本旨而難認符合民法第七八七條第一項前規定之要件，何況依被上訴人提出之林內鄉公所九十二年四月十四日林鄉建字0000000000號函旨（卷②第九五頁）亦僅要求被上訴人提出出入土地所有人同意書，以指定建築線即可，則被上訴人以主張通行權之手段，而達取得其所有二筆土地建屋之建造執照之目的，自不符合民法第七八七條第一項前段規範要旨，已難准許：：云云（原確定判決書第二四頁、第二五頁）。原判決之此法律見解，並無違背法令，其認事用法並無不合，縱加以斟酌再審原告於九十一年十一月十四日所提出建設計圖，亦不能推翻確定判決之上開理由，再審原告亦難獲得對其有利之判決，再審原告依据民事訴訟法第四九七條提起再審，非有理由。再審原告可改變其欲新建大樓之方位，自其將來出售樓房利潤中，撥出一部分金額，高額向其他鄰地所有人購買通行權，使其蓋出建築同意書，再審原告即可取得建造執照。再審起訴狀第七頁亦有援引最高法院就另案九十年台上字第五六八號之「判決意旨」。惟如上述，「判決」與「判例」不同，縱使本案確定判決與該另案「判決要旨」不符，此係認定事實與法律見解不同之問題，再審原告不得援引該另案判決要旨提起本案再審。
（五）事實上，再審原告之房屋仍好，其房屋未因九二一地震而受損，政府對九二一地震受損之房屋，均有派員前往鑑定並給予補助金，再審原告之房屋因未受任何損害，當地之鄉公所未將再審原告之房屋列為受損害之房屋，未給予補助金，再審原告也未向鄉公所申報其房屋有受九二一地震之損害。再審原告現有之房屋是平房，不是高建物，不容易倒塌，再住三十年、四十年，不會有問題，若是收入不高之人，加以修修補補，要住五十年、六十年，也不會發生問題。當地部落內，未有任何一條有超過三Ｍ寬之巷道，再審原告會提起本案訴訟之主要原因是其打算要將其尚完好之房屋拆除，大興土木，要重新建造建物面積較大之建物，不考慮周圍地所有人（國家）及土地承租人（參加人）之利益，欲在系爭土地中央開設一條寬大之通路，提高其新建物之價值，之後，要加以出售圖利。參加人丙○○○○是當地及鄰近一帶居民之信仰中心，再審原告欲將系爭土地中央六Ｍ寬之土地充為其通路，妨害信徒之集會或祭祀，提起本案訴訟，而引起信徒及當地居民激烈之反感（請參照原審第①卷第三九頁至四五頁之信徒及居民之陳情狀）。再審原告戶內幾人？何須面積逾一０００㎡（約三百坪）樓板面積之新建物？其訴求顯然不合情理，影響參加人寺廟之權益，如今，再審原告提起再審，欲一意要通行六Ｍ寬之周圍地，參加人及信徒不服，請駁回其再審之請求。
（六）關於位置部分：系爭土地（三０五之一二五地號）內，靠接東部地籍界線處，有寬二公尺之土地，再審原告與其汽車一向自該處通行無阻，但是，再審原告一直主張要自系爭土地之中央通行，勢必將系爭土地分隔為二，成為無法整体使用之細長畸零地，有損土地利用之經濟價值，參照民法第七八七條第二項規定意旨，再審原告應通行東邊之土地（最高法院六十八年台上字第一四二０號判決參照），再審被告與參加人均已同意再審原告在系爭土地東邊通行三公尺寬土地，原確定判決，認定再審原告應通行東邊三公尺寬之土地，於法並無不合，再審原告在其再審起訴狀，僅就通路之寬度加以爭執，就位置未爭執。
（七）關於寬度部分：要建造之地板面積較大之房屋者，須要較寬之通路始能取得建造執照，要建造地板面積較小之房屋者，不須要較寬之通路。系爭土地畢竟是再審再審被告或參加人所有。再審原告應考慮再審被告或參加人之損失，再審原告應遷就再審被告或參加人能忍受之損害程度而聲請建造執照即可，此為原確定判決之判決主旨。究竟應多寬，斟酌系爭土地之大小，充作通路後剩下土地之面積若干及形狀，法院有依自由心証加以判斷決定之權限。
再審原告一意要建造地板面積一、０００平方公尺建物為理由，要求寬度六公尺之通路，原審將其訴求駁回，於法並無不合，再審原告在原審係主張其設計草案，設計要建造之建物地板面積超過一、０００平方公尺為惟一理由要求通行六公尺寬之土地，原確定判決認為不得以其私人建築設計之地板面積多大為準要求通行寬度若干之週圍地為理由，將第一審判決廢棄，駁回再審原告之請求，原確定判決，未違反任何法規。
再審有否理由，應就確定判決有否違背法令為準加以論斷。原確定判決有否違背法令，又應以再審原告在原審之請求有否理由為準，並非以再審原告在再審程序中之新請求為準（例如某再審原告在原審就某地號土地全部，請求移轉登記，被駁回後，在再審程序更改請求事項，請求移轉應有部分，縱使其僅請求移轉應有部分有理由，也不得指原確定判決違背法令）。在再審程序，不得就再審原告之新主張加以審判，此為再審之目的及性質所使然。
再審原告提起再審後，再變更其在原審所主張之理由加以追加，又將要求之範圍，加以調整更改，以巷道長度大於二十ｍ，通路不得少於五ｍ寬為理由，減縮為五ｍ寬，這些主張，均係原審中未曾主張之事項，其在原審未主張之事項，於再審程序中提出來主張，顯非有理由，法院亦無庸加以審理。又行使權利，應依誠信原則為之（民法第一八四條第二項），此原則係避免當事人間過度犧牲他方權利利益，以圖利自己。
查系爭三０五之一二五地號土地四六一㎡，與再審原告所有三０五之一一三地號土地間之地籍界線之寬度為十六ｍ左右，扣除再審原告在原審所主張六ｍ，剩下寬度為十ｍ，因再審原告在原審要求其通路要從系爭三０五之一二五地號中間通行，剩下兩旁土地二筆之各筆成為寬度僅五ｍ，成為細長，建地效益喪失殆盡之土地，極為不公平，法令亦未明文規定週圍地所有人（再審被告或參加人）應供給若干寬之土地予再審原告，究竟應供給多少若干寬之土地予再審原告，此為法院斟酌一切情況，依其職權可認定之事項。
按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之範圍，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。其目的並不在解決鄰地之建築上之問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎，故鄰地如已有通路且能通行汽車，要不能以該通路與建築法或建築技術之規定不合，而要求更寬或另一位置土地之通行，亦有最高法院八十三年台上字第一六０六號判決可參照。民法第七八七條第一項固有袋地所有人有通行周圍地之權限，惟同條第二項有限制袋地所有人得通行之範圍為「應於通行之必要範圍」，此第二項為第一項規定所為限制規定，依此第二項之限制規定，應於通行之必要範圍，解決再審原告通行之困難，並非以建築之必要範圍解決再審原告要取得建造執照之困難，建築法規又僅規定建造人要建造房屋時，要取得執照時，需要多少寬之通路，並非規定周圍地所有人有提供多少寬之土地予建造人之義務，今日，假設周圍地所有人，有為著袋地所有人要取得建築執照，有提供土地之義務，巷道之長度若超過一００公尺以上，而再審原告要建造若超過一萬坪之大廈，其周圍地所有人之土地統統要充通路，自己不能為正常之使用，顯然不合公平之原則。再審原告一再依建築技術規則，須要寬度五ｍ寬或六ｍ寬之通路為理由，要求推翻原確定判決，其再審非有理由。
再審被告及參加人同意再審原告通行之位置在靠東邊地籍界線之處，通行三米寬之土地，若須要六ｍ寬之通路，依台灣省建築管理規則第五條，兩旁土地（系爭之三０五之一二五地號與東邊之三０五之一一五地號土地）均各應退讓三公尺（六公尺之一半），再審原告即得以合計六公尺寬之邊界作建築線。次查再審原告於第一審起訴時，主張要從系爭三０五之一二五地號中央通行，第一審法院於九十一年四月十日勘驗實地時，再審原告本人主張要從三０五之一二四地號與三０五之一二五地號邊界劃一條寬六米巷道，再審被告之訴訟代理人認為再審再審原告要自系爭三０五之一二五地號東邊之位置通行，乃表示同意再審原告主張之方案，嗣於九十一年五月七日辯論時，再審原告之訴訟代理人以聲請狀，因為不知道法律，寫得不明確為理由，將訴之聲明更正，主張要從系爭土地三０五之一二五地號中央Ｂ部分一一五㎡通行，九十一年五月十日辯論時，再審被告訴訟代理人表示，系爭土地有租給第三人 蔡海明 ，再審原告仍一再主張要從系爭土地之中央六公尺寬土地通行，原審確定判決乃將第一審判決准其通行系爭土地中央寬度六公尺之判決廢棄，並將再審原告之訴求加以駁回（請看第一審九十一年四月十日勘驗筆錄、九十一年五月七日及九十一年五月十日之筆錄及原審各次辯論筆錄）。
勘驗程序與辯論程序不同，勘驗筆錄與辯論筆錄不同，民事訴訟法第三八四條固有規定「當事人於言詞辯論時，為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決」，所謂「認諾」，必須在言詞辯論時所表示者為限，惟查再審被告之訴訟代理人在勘驗程序中之意思表示非在言詞辯論時所為，與認諾之要件不符。
（八）再審原告在再審程序中，始主張依原確定判決附圖方案㈠㈡㈢之斜線部分，則任一通路之長度均顯逾廿公尺，依法通路寬度不得小於五公尺為理由，要求寬五Ｍ寬之通行權。查再審原告在原審係主張以其設計建築之地板面積超過一、０００㎡，須要六Ｍ寬土地為理由，並未主張「通路長度逾廿公尺，依法通路寬度不得小於五公尺」，原審判決法官無機會審判「通路長度逾廿公尺，依法通路寬度不得小於五公尺」之問題，再審原告不得在再審提出「通路長度逾廿公尺，依法通路寬度不得小於五公尺」之主張，指原判決違背法令。
（九）再審原告若要取得五Ｍ寬或六Ｍ寬之巷道，其可與訴外人 莊慶安 或 張文元 接洽，向莊慶安或張文元購買土地或承租土地，則其可即可通到北方之民光路（請看附圖）。①訴外人莊慶安本來也是通行系爭三０五之一二五地號內東邊二Ｍ寬土地之人，其為通行，與再審原告涉訟，官司敗訴之後，再審原告再在其所有三０五之一一三地號土地與莊慶安土地之地籍界線上之通路口圍住，莊慶安為要出入於民光路，有向 張金川 購買三０五之五四地號土地及地上建物，將該建物拆除後，成為空地，莊慶安由該空地向西北方出入於民光路，再審原告與莊慶安是親屬，再審原告可與莊慶安接洽，向其高價購入或承租一部分空地，即可申請建照。②參加人丙○○○○及再審原告，均在林內鄉九芎村，鄰近之城市均在九芎村之南方，村民要到鄰近城市，都經由民光路之南端出入，民光路是九芎村之主要巷道，則村民要到附近之城市○○○路，都經由民光路之南端向南方走，此民光路之寬度也未超過三Ｍ。再審原告之土地西邊與訴外人張文元之土地連接，再審原告之房屋向西，張文元之土地又與民光路連接，張文元在其土地右側有留設二Ｍ寬之巷道（如本狀附圖斜線所示部分），再審原告若用徒步或機車向民光路出入時，都由張文元所設該斜線部分之二Ｍ寬巷道出入，因其汽車放在其屋後之車庫，再審原告要用汽車出入時，才經由系爭土地三０五之一二五地號土地內東邊二Ｍ寬之處出入，訴外人張文元要到慈惠堂上香參拜神佛時，或騎機車外出時，過去都經由該斜線所示二Ｍ寬之巷道，再經由再審原告前面之空地，到系爭土地三０五之一二五地號內附圖黃色所示東邊二Ｍ寬之土地，則張文元及再審原告乙○○本來共用斜線所示二Ｍ寬之巷道，但是，再審原告乙○○與訴外人莊慶安為通行而涉訟時，將該巷道與其土地交界處設鐵門（如本狀附圖紅示部分），將該鐵門下鎖，使張文元要到慈惠堂參拜時，或到達馬路時，必須迂迴經由斜線所示二Ｍ寬之巷道，向西方出入，覺得很不方便，經由之路線長度也比較長，再審原告也不妨與張文元交涉，向其購買或承租一部分土地，將附圖斜線所示巷道拓寬為五Ｍ或六Ｍ，即可取得建築執照。
丁、本院依職權調閱臺灣雲林地方法院九十一年度訴字第一○九號請求確認通行權存在事件全卷。
理由
一、本院九十一年度上易字第二○一號兩造間請求確認通行權存在事件，丙○○○○以再審原告主張有通行權之鄰地即再審被告財政部國有財產局台灣中區辦事處雲林分處（簡稱國財局雲林分處）雲林縣○○鄉○○○段三０五之一二五、三０五之六七地號國有土地，伊係承租人，就兩造之訴訟有法律上利害關係，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，聲請參加訴訟，經本院於前訴訟程序准許而列為參加人。茲訴訟繫屬中丙○○○○就其中三０五之一二五地號土地已於九十二年五月十九日取得所有權並登記完畢，有其提出之土地所有權狀影本附卷可稽，並為再審被告國財局雲林分處及再審原告所不爭，丙○○○○經兩造（國財局雲林分處及再審原告）同意，聲請就系爭三０五之一二五地號土地部分代再審被告國財局雲林分處承當訴訟，經核與民事訴訟法第二百五十四條第一項之規定相符，丙○○○○就該部分係再審被告，另就三０五之之六七地號土地部分，則仍為參加人。本件再審程序，丙○○○○係再審被告兼參加人（以下僅稱再審被告），合先敘明。又本院九十一年度上易字第二○一號請求確認通行權存在事件係於九十二年六月十日確定，再審原告係於同年七月八日提起本件再審之訴，其已遵守三十日之不變期間，併予敘明。
二、本件再審原告起訴主張：再審原告所有坐落系爭地段三０五之一一三、三０五之六五地號土地為乙種建築用地，建物皆為四十年以上，受到九二一地震影響，房屋已經龜裂，需要興建，惟應有六米巷道始能建築，而因其所有上開土地四周不臨公路，屬於袋地，需從原確定判決附圖方案㈢所示同段三０五之一二五、三０五之六七地號鄰地出入，為此求為判決確認就國財局雲林分處管領系爭地段三０五之一二五地號，如確定判決附圖方案㈢所示Ａ部分面積一一五平方公尺土地，及同段三０五之六七地號，如確定判決附圖方案㈢所示Ｂ部分面積六六平方公尺土地通行權存在。第一審臺灣雲林地方法院判准之，本院原確定判決則認再審原告通行確定判決附圖方案㈠之斜線部分即為已足，因而廢棄第一審判決，改判駁回再審原告在第一審之訴。再審原告則以該通行區域僅三公尺寬，不論依確定判決附圖方案㈠、㈡、㈢之任何方案斜線所示的通路觀之，長度均顯逾廿公尺，依建築技術規則第二條第一項、實施區域計劃地區建築管理辦法第十一條，基地內私設道路之寬度不得小於五公尺之規定，如再審原告未能取得至少五公尺寬之通行權，即無從依建築法令建築房屋使用，原確定判決顯然違背上開法規。又再審被告國財局雲林分處人員於雲林地方法院九十一年四月十日勘驗時，當場認諾再審原告之主張，惟原確定判決誤引參加人之無效主張，誤為再審原告敗訴判決，自有違上開民事訴訟法第六十一條、第三百八十四條之規定規定。故原確定判決即有消極不適用法規之錯誤，再審原告自得以民事訴松法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」之情形提起再審。另原確定判決附圖方案之任一通路長度均顯逾廿公尺，依上開建管法令即有五公尺寬之限制，原確定判決確漏未審酌各該附圖方案，且漏未審酌再審被告國財局雲林分處已為認諾之表示而未為認諾判決，原確定判決就此足以影響判決之重要證物，漏未審酌，再審原告亦得依民事訴訟法第四百九十七條規定提起再審等語。（按再審原告於再審起訴狀原主張確定判決未適用民法第七百八十七條及最高法院八十五年度台上字第三一四一號判決，另漏未審酌再審原告於前訴訟程序提出之建築設計圖，惟再審原告於九十二年九月二十三日言詞辯論時當庭捨棄各該部分之主張，而以九十二年九月九日辯論意旨狀所載者，亦即本判決事實欄甲所載再審原告之聲明及陳述者為準。）
三、再審被告丙○○○○則抗辯：民法第七八七條第一項固有袋地所有人有通行周圍地之權限，惟同條第二項限制有通行權人應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，此第二項為第一項規定所為限制規定，依此第二項之限制規定，應於通行之必要範圍，解決再審原告通行之困難，並非以建築之必要範圍解決再審原告要取得建造執照之困難，建築法規又僅規定建造人要建造房屋時，為取得執照，需要多少寬之通路，並非規定周圍地所有人有提供多少寬之土地予建造人之義務，況再審原告一向通行緊接地籍界線之處，即確定判決附圖方案㈠所示斜線部分，未通行方案㈢所示斜線部分，再審被告均未阻擋其通行。確定判決駁回再審原告之請求並無違背民事訴訟法及建管法令之規定。又再審原告所指確定判決附圖方案，確定判決已予審酌，再審被告國財局雲林分處人員之認諾不生認諾之效力云云。再審被告國財局雲林分處則以：第一審准予通行土地係就從系爭土地廣場空地中間劃定穿越，顯有妨礙再審被告丙○○○○及再審被告國財局雲林分處之使用權，原確定判決之見解並無錯誤云云為辯。
四、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指法院就認定事實，適用法規顯然錯誤之情形；茍事實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而為事實之認定，就令其認定事實有漏未斟酌證物、取捨證據失當或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規有錯誤之再審事由有間；又所謂確定判決適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或與最高法院尚有效之判例顯然違反者而言；至於消極的不適用法規之情形雖亦包括在內，惟須消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者為限，且亦不包括漏未斟酌證據、取捨證據失當及認定事實錯誤之情形在內（司法院大法官會議釋字第一七七號解釋、最高法院六十年度台再字第一七○號、同院六十三年度台上字第八八○號及同院七十一年度台再字第二○九號判例參照）。查：
（一）依再審原告提出之其所有系爭地段三０五之一一三及三０五之六五地號土地地籍圖謄本所示該二筆土地之位置，固足認系爭二筆土地未面臨道路，並為兩造所不爭。再審被告丙○○○○則於前程序抗辯如確定判決附圖方案㈠所示斜線部分（即在系爭地段三０五之一二五、三０五之六七地號土地內東南側，而與非系爭之同地段三０五之一一五、三０五之一一○地號土地接壤處，寬約三公尺之通道），訴外人莊慶安新建住宅申請建築執照時即以該部分為出入通路，建屋完成後亦以該部分出入通行，係眾人可自由通行之巷道，未有任何人反對再審原告及他人通行該部分，至目前為止再審原告仍由該部分出入通行等情，已據再審被告丙○○○○於前訴訟程序提出莊慶安住宅新建工程設計圖及現場照片為佐，復經證人莊慶安證實在卷，而再審原告又自承通行該部分並無受阻撓，顯見再審原告經由當時為再審被告國財局雲林分處管領之系爭二筆土地對外通行並無障礙。本院原確定判決認為再審被告丙○○○○抗辯應屬可信，亦即再審原告所有系爭三０五之一一三及三０五之六五地號二筆土地，並無因與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用之情形。何況民法第七百八十七條第一項所定之通行權，旨在解決相鄰土地間袋地通行之問題而設，因此，袋地所有人主張通行周圍地，亦須符合袋地通行之本旨，然再審原告自承提起本件訴訟之目的乃欲取得在其所有上開二筆土地建屋之建造執照，又依再審原告提出之林內鄉公所九十二年四月十四日林鄉建字第０九二０００三四０九號函之意旨，亦僅要求再審原告提出出入土地所有人同意書，以指定建築線即可，則再審原告以主張通行權之手段，而達取得其所有系爭二筆土地建屋之建造執照之目的，顯已逾主張袋地通行之規範本旨，而難認符合民法第七百八十七條第一項前段規定之要件，自不符合民法第七百八十七條第一項前段規範意旨。另再審原告主張通行之路徑為如確定判決附圖方案㈢（即第一審判決附圖）所示斜線之位置與範圍，係自系爭三０五之一二五、三０五之六七地號土地廣場空地中間穿越，如此必使該二筆土地變成零碎，不利土地使用並造成再審被告丙○○○○之信眾舉行祭典及擺設祭品之不便，並非對再審被告國財局雲林分處管領之系爭二筆土地損害最少之處所及方法，而不符合民法七百八十七條第二項之規定所及方法。本院確定判決乃將原判決廢棄，改判駁回再審原告在第一審之訴。以上各情業經本院依職權調取臺灣雲林地方法院九十一年度訴字第一○九號請求確認通行權存在事件全卷查明無訛。本院確定判決並無不適用民法第七八七條或運用錯誤情事。
（二）再審原告主張不論依確定判決附圖方案㈠、㈡、㈢之斜線所示之通路觀之，長度均顯逾廿公尺，依建築技術規則第二條第一項、實施區域計劃地區建築管理辦法第十一條基地內私設道路之寬度不得小於五公尺之規定，如再審原告未能取得至少五公尺寬之通行權，即無從依建築法令建築房屋使用，原確定判決顯然違背上開法規云云。關於此點，再審原告於前訴訟程序中提出非都市土地使用管制規則、實施區域計畫地區建築管理辦法等影本，主張請求通路之寬度自應為六公尺，始為適法，然本院確定判決則認為：再審原告據以主張通路寬度六公尺之基礎，乃係以其所有建地將來得建築之容積率及樓地板面積的最大數（即最高樓層）為憑據，並非以其所有建地建築之最低需求為考量，而由前揭最高法院八十五年度台上字第三一四一號判決意旨反面觀之，苟鄰地所有人准許通行之土地，已足敷袋地建築之基本需求，即不能謂袋地未達通常之使用，本件再審被告國財局雲林分處容許再審原告通行三公尺寬之道路，雖因此使再審原告所有之建地將來建築之容積率不能達到百分之二百四十（即不能達再審原告預期建築之樓層高度），然已符合再審原告改建之基本需求，而使其土地得為建築使用，其主張通行如確定判決附圖方案㈢所示位置，已逾其最低建築之需求，本院確定判決遂不准再審原告之請求。按民法第七八七條第一項固規定袋地所有人有通行周圍地之權利，惟必須袋地與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用為限，且依同條第二項，僅能於通行之必要範圍內，擇周圍地損害最少之處所及方法為之。按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之範圍，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之，其目的並不在解決主張通行權人土地之建築上之問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎，故鄰地如已有通路且能通行汽車，要不能以該通路與建築法或建築技術之規定不合，而要求更寬或另一位置土地之通行，亦有最高法院八十三年台上字第一六０六號判決可參照。就本件而言，再審原告既可通行如確定判決附圖方案㈠所示斜線部分寬約三公尺之道路至公路，而三公尺之寬度即可通行汽車，可見再審原告之土地並無「與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用」之情形，其要求擴大通行之道路寬度，難謂有理。又上開建築法規僅規定建造人要取得房屋建造執照時，需要多少寬之通路，並非規定周圍地所有人有提供多少寬之土地予建造人之義務。再審原告若要取得五公尺寬或六公尺寬之巷道，其大可與鄰地之訴外人莊慶安或張文元等接洽，無論是向鄰地人購買、承租或借用土地，只要取得合乎建築法規所規定寬度之巷道使用權，其即可依法取得房屋建造執照。要之，本院確定判決並無不適用上開建築技術規則、實施區域計劃地區建築管理辦法之適用法規顯有錯誤之違法，退而言之，縱使本院確定判決就上開建築法規未予論斷而消極不適用之，然顯於判決之結果不生影響。
（三）民事訴訟法第三八四條固規定「當事人於言詞辯論時，為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決」，所謂「認諾」，必須在言詞辯論時所表示者為限。查再審被告國財局雲林分處之訴訟代理人在第一審法院九十一年四月十日勘驗時，當場表示：「原告所有系爭土地四週確無道路通行，『同意』原告主張的方案」等語，固有上開勘驗筆錄足資証明，惟並非於言詞辯論時為認諾，自與與民事訴訟法第三八四條之規定不符。本院確定判決未據此而為再審被告等敗訴之判決，亦無適用法規顯有錯誤可言。
（四）再審原告另提及最高法院八十五年度台上字第三一四一號判決（其書狀誤為三四一號），該判決固謂：「鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用。」因該判決並非最高法院尚有效之判例，本院確定判決不適用之，亦與適用法規顯有錯誤之情形不侔。退而言之，縱使本院確定判決與該判決要旨不符，乃認定事實與法律見解不同之問題，再審原告不得援引該判決資為本案再審之理由，附此敘明。
五、又按對於第二審確定終局裁判，如就足影響於判決之重要證物漏未斟酌者，固得依民事訴訟法第四百九十七條規定，提起再審之訴，惟所謂足影響於判決之重要證物漏未斟酌，係指足影響判決基礎之重要證物雖在前訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌，或則忽視當事人聲明之證據而不予調查，或調查之證據未予判斷，且以該證物足以動搖原確定判決基礎而言。查：
（一）再審原告主張依原確定判決之附圖方案，任一通路之長度均顯逾廿公尺，依上開建管法令即有五米寬之限制，原確定判決漏未審酌附圖方案云云。唯原確定判決就該確定判決附圖方案㈠、㈡、㈢均已予審酌，並認：「被上訴人所有系爭三０五之一一三及三０五之六五地號土地通行上訴人管領之同地段三０五之一二五及三０五之六七地號土地既無阻礙，當無不能為通常使用之情形，則其旨欲取得在其所有上開二筆土地建屋之建築執照，而為本件通行權之主張，已難認符合民法第七百八十七條第一項前段之規範意旨。何況，斟酌兩造主張之通行位置，應認上訴人及參加人容忍被上訴人通行之如附圖方案㈠所示斜線位置與範圍，始為對上訴人管領之系爭二筆土地損害最少之處所及方法；被上訴人主張通行如附圖方案㈢（即原判決附圖）所示斜線之位置與範圍，並非對上訴人管領之系爭二筆土地損害最少之處所及方法，而不符合民法七百八十七條第二項之規定。」（見原確定判決理由欄五），退而言之，縱認原確定判決未審酌附圖方案之任一通路之長度均逾廿公尺，欲取得建造執照均受五米寬之限制屬實，惟再審原告通行原來之道路既無障礙，則其土地即無不能為通常使用之情形，並不符合民法七百八十七條袋地通行權之規定，且按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，並不在解決該土地之建築上之問題，業如前述，故原確定判決不予審酌各附圖方案，亦不足以動搖原確定判決基礎。
（二）再審原告主張再審被告國財局雲林分處人員於雲林地方法院九十一年四月十日勘驗時，當場認諾再審原告之主張，有筆錄為憑，原確定判決對此證物漏未斟酌云云。唯當事人或證人陳述之筆錄，非屬證物，已與民事訴訟法第四百九十七條規定有間，縱認係證物，然勘驗程序與辯論程序不同，勘驗筆錄與辯論筆錄不同，民事訴訟法第三八四條固規定「當事人於言詞辯論時，為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決」，所謂本於其認諾為該當事人敗訴判決之「認諾」，必須在言詞辯論時所表示者為限，惟查再審被告之訴訟代理人在勘驗程序中之意思表示既非在言詞辯論時所為，與認諾之要件不符，原確定判決即使漏未斟酌，仍不足以動搖原確定判決。
（三）再審原告所主張原判決漏未斟酌證物部分，既然各該證物均不足以動搖原確定判決基礎，揆諸首開說明，尚與民事訴訟法第四百九十七條之規定不侔，不能資為再審事由。
六、從而，本件再審原告對本院九十二年度上易字第二○一號確定判決，以有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤、第四百九十七條就足以影響於判決之重要証物漏未斟酌之再審事由，提起本件再審之訴，並求為判決如聲明所述，經核非有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依民事訴訟法第五百零五條、第七十八條判決如主文。
中華民國九十二年十月七日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭審判長法官林金村
法官徐宏志法官袁靜文右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年十月八日
法院書記官趙玲瓏