裁判字號：臺灣士林地方法院103年抗字第125號民事裁定
裁判日期：民國103年09月15日
裁判案由：拍賣抵押物
臺灣士林地方法院民事裁定103年度抗字第125號抗告人昇陽建設企業股份有限公司法定代理人 麥寬成 代理人 張家聲 律師相對人 柯滿爵
吳宜芬 張麗玲 上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於中華民國103年
5月23日本院司法事務官所為103年度司拍字第126號裁定提起抗告，本院裁定如下：
本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院78年度台抗字第66號裁定意旨參照）。
二、本件抗告意旨略以：抗告人與相對人柯滿爵、吳宜芬、張麗玲及債務人 柯錫鐙 於民國99年6月29日簽訂合作興建契約書（下稱合建契約），抗告人依合建契約第6條及第7條約定，支付相對人等第一期保證金及借貸第二、三期保證金、土地墊付款及其他款項共計新台幣（下同）3億243萬元，相對人則以其等所有坐落新北市○○區○○段751至753、755、756、764、
765、770至774、776、983至986之17筆土地（下稱系爭土地）分別於99年7月7日及同年12月8日設定3億984萬元、5,308萬元之最高限額抵押權以擔保相對人等對於抗告人所負上開債務。依兩造合建契約第3條約定，相對人應於簽約日即99年6月29日起4個月內取得新北市○○區○○段25筆私有地，於同日起8個月內取得前開區段之5筆公有地，故其期限末日分別為99年10月28日、100年2月28日，相對人逾期未履行整合義務即屬違約，抗告人爰依該約所載地址先後於100年12月12日、101年2月13日以台北逸仙郵局80支局第2044號、第341號存證信函（下稱催告函）催告相對人履約，並於101年3月20日以台北逸仙郵局80支局第
630號存證信函（下稱解約函）通知相對人解除契約並請求返還保證金、借款、利息及違約金等，縱僅相對人張麗玲於
100年12月14日收受催告函、相對人吳宜芬於101年4月2日收受解約函，其餘均遭退回，惟依合建契約第21條約定，如按該約所載地址為通知遭退回時，仍以第一次投遞日期為送達日。是前揭函件縱遭拒收退回未實際送達，形式上觀察可認系爭合建契約業經抗告人定期催告後解除，其自得請求相對人清償各項債權。又相對人主張逾期整合係抗告人未代墊土地款所致，惟逾前開整合期限後，抗告人即不負支付墊款義務。並聲明：原裁定廢棄，發回更為裁定。
三、相對人則以︰伊收受上開解約函後，曾於101年4月10日以台北長安郵局第800號存證信函覆抗告人，伊等未能依約定期限整合土地，係抗告人未依合建契約第7條約定支付墊付款所致，無從歸責於相對人，不同意抗告人解除契約之表意。合建契約雖有整合期限約定，但同時約定，逾期後仍由雙方協商展期，是協商不成，才有解除契約之權利，本件並無協商不成之情形，雙方一直就土地基地範圍從合建契約之25筆擴大至38筆土地，雙方已協商至101年4月30日前。且兩造嗣後另行協議不動產買賣相關事宜時，於抗告人於102年10月3日、103年2月20日電子郵件檢送之不動產買賣契約書（稿）中並有約定關於原合建契約，於買賣契約第4條、第5條條件成就時終止，足見合建契約尚未經合法解除，抵押債權自不存在等語。
四、經查：
㈠、抗告人以兩造因簽訂合建契約而由其提供保證金及代墊款，設定最高限額抵押權，業據其提出合建契約（原審卷第9頁至第14頁）、收據及借據（原審卷第16頁至第23頁）、系爭土地登記謄本（原審卷第24頁至第52頁）、他項權利證明書（原審卷第53頁至第54頁、第69頁至第70頁）、土地抵押權設定契約等（原審卷第55頁至第68頁、第71頁至第75頁）為證，並為相對人所不否認，堪信屬實。
㈡、系爭最高限額抵押權擔保債權為擔保「債務人對抵押權人於99年6月29日所立合建房屋契約發生之債務」，此見抵押權設定契約甚明（原審卷第58頁、第65頁、第71頁背面、第75頁背面），對照合建契約第6條「抗告人給付保證金給相對人，相對人必須提供所有土地設定抵押權給抗告人」，是相對人稱係因抗告人給付保證金故設定最高限額抵押權，應屬真實。查，合建契約除第6條第2項約定，保證金分別於結構體陸續興建時分期退還；第4條第6項及第18條、第19條、第20條等違約賠償外，並無約定相對人應返還保證金或相對人應給付款項，足認相對人提供上開土地予抗告人作為債權擔保，設定擔保本金最高限額3億984萬元、5,308萬元之抵押權時，抗告人請求返還之債權並未發生。茲於該抵押權設定登記後，抗告人固主張其因相對人違約，經催告後解除契約，故債權已發生云云，但相對人則稱：合建契約尚未解除等語。相對人既否認設定抵押權後曾有債權發生，而由抗告人提出之合建契約、他項權利證明書、收據、借據、抵押權設定契約書、土地登記簿謄本、存證信函等文件，自形式上審查，又不能明瞭是否有債權存在，依首揭最高法院判例意旨，自無由准許抗告人聲請裁定拍賣抵押物。準此，本件僅以抗告人提出之上開證據資料，尚難認定抗告人對於系爭抵押權所擔保之債權存在，自無從准許拍賣抵押物。
五、末按聲請拍賣抵押物，係屬非訟事件，兩造前揭爭執，核均屬實體上爭執，抗告人自應另行提起民事訴訟確認債權存在後，再實施最高限額抵押權，併予敘明。
六、綜上所述，抗告人聲請拍賣抵押物，自不能准許。原審裁定予以駁回，經核並無違誤。抗告人猶執前情指摘，求予廢棄發回，為無理由，應予駁回，爰裁定如主文。
中華民國103年9月15日
民事第二庭法官絲鈺雲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀，（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1,000元），經本院許可後始可再抗告。
再抗告時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人間有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中華民國103年9月15日
書記官吳尚文