臺灣高等法院花蓮分院102年度上易字第111號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院102年上易字第111號刑事判決

裁判日期：民國102年11月07日

裁判案由：違反政府採購法

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決102年度上易字第111號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告群桔營造有限公司兼代表人陳清柱選任辯護人 曾泰源 律師被告 楊雅莉 上列上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣花蓮地方法院102年7月16日101年度易字第380號中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第2525號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳清柱共同意圖獲取不當利益，而借用他人名義投標，處有期徒刑八月；減為有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日。
楊雅莉共同意圖獲取不當利益，而借用他人名義投標，處有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日；減為有期徒刑二月，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，緩刑二年。
群桔營造有限公司免訴。
事實
一、陳清柱係群桔營造有限公司負責人，民國93年10月間，得悉交通部公路總局第四區養護工程處辦理「洛韶工務段轄線橋樑伸縮縫表面止滑及長春橋支承作修復工程（標案案號：934B152）」之招標後，竟意圖獲取不當利益，向不具有投標意願之 陳志傑 ，借用其 志昇 土木包工業（已撤銷商業登記）之名義參與投標。除指示公司會計楊雅莉製作群桔營造有限公司之標單封、標單（標價總額新台幣90萬元）、詳細價目表、廠商投標回執單、退還押標金申請單等文件，分別署名及蓋上「群桔營造有限公司」、「陳清柱」之印章外；也將陳志傑所提出之「志昇土木包工業」「陳志傑」印章，交給楊雅莉，並指示楊雅莉製作志昇土木包工業之標單。楊雅莉明知違反政府採購法之規定，竟與陳清柱基於犯意之聯絡，製作志昇土木包工業陳志傑名義之標單封、標單（標價總額新台幣78萬元）、詳細價目表、廠商投標回執單、退還押標金申請單，分別署名及蓋上「志昇土木包工業」「陳志傑」之印章，而後將陳清柱申購之台灣省合作金庫花蓮支庫93.1
0.19面額各3萬元之0000000、0000000號押標金支票2張，分別裝封。惟楊雅莉於裝封時，誤將志昇土木包工業之標單、詳細價目表、廠商投標回執單、退還押標金申請單、押標金支票，裝入群桔營造有限公司之標單封；群桔營造有限公司之標單、詳細價目表、廠商投標回執單、退還押標金申請單、押標金支票，則裝入志昇土木包工業之標單封，而後於93年10月19日16時53分，將該兩份標單送至公路總局第四區養護工程處，投標上揭工程。嗣於93年10月20日開標日，審標人員發現上揭兩份標單封內有標單錯置（即於群桔營造有限公司之標單封內，發現係志昇土木包工業之標單；於志昇土木包工業之標單封內，發現係群桔營造有限公司之標單）及標單均由同一人即楊雅莉送件之情形，認群桔營造有限公司及志昇土木包工業有重大異常關聯，而予廢標之處分，並函送法務部調查局花蓮縣調查站處理。
二、案經法務部調查局花蓮縣調查站移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：本判決所引用之證據資料，當事人及辯護人於本院表示沒有意見，同意有證據能力。本院審酌該等證據作成時之情況，並無不當情事，且與本案待證事實具有相當之關聯性，以之為證據亦無不合，依法均應認為有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告陳清柱於本院審理時，及被告楊雅莉於偵查及本院審理時，坦承不諱，且有交通部公路總局第四區養護工程處開標、廢標紀錄影本、公開招標影本、群桔營造有限公司及志昇土木包工業標單資料（均含標單封、標單、詳細價目表、廠商投標回執單、退還押標金申請單、押標金支票影本）、交通部公路總局第四區養護工程處政風室93年12月2日（93）聖字第9445號函影本等在卷可佐。依群桔營造有限公司及志昇土木包工業之標單資料顯示，其上所繕寫之字跡相同；群桔營造有限公司之標單封內，所裝者係志昇土木包工業之標單，而志昇土木包工業之標單封內，所裝者則係群桔營造有限公司之標單；又二家之廠商投標回執單，均有楊雅莉代為送件之記載。足見被告陳清柱確有向陳志傑借用志昇土木包工業之名義參與投標之情事，其與被告楊雅莉二人所為之自白，與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告二人犯行足以認定。
參、論罪科刑：
一、按政府採購法於91年2月6日修正公布，增訂第87條第5項：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參與投標者，亦同。」原條文第5項未遂規定改列為第6項。對於借牌投（參）標、陪標行為（容許他人借用本人名義投標）加以明確規定處罰，其立法意旨在發揮防弊功能，增列禁止假性競爭行為之規定，強化對不法行為之處罰，以確保採購工程之公平性及工程利益。且該罪係所謂「行為犯」，非「結果犯」，並不以該標案順利決標或確實已發生不正確之開標結果為必要。是本件不因廢標而影響被告陳清柱及楊雅莉本件犯行之成立。核被告二人所為，均係犯政府採購法第87條第5項前段之意圖獲取不當利益而借用他人名義投標罪。二人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
二、原審未察，遽為被告陳清柱、楊雅莉二人均無罪之諭知，尚有未合。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。
三、爰審酌被告陳清柱曾犯行賄、恐嚇、竊盜等案件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，素行不佳；意圖獲取不當利益而借用他人名義投標，有違採購公開、公正、公平之目的；案發後飾詞否認，迄至本院審理期日進行辯論時始俯首認罪；被告楊雅莉並無前科，素行尚好，因老闆陳清柱指示製作標單而觸犯本案，已於案發供出案情，承認犯錯，態度良好；暨其二人犯罪動機、目的、手段等其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，楊雅莉部分併諭知易科罰金之折算標準。
四、被告二人行為後，刑法第41條第1項前段關於易科罰金折算標準之規定，業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。依修正前刑法第41條第1項前段、95年5月17日刪除並自同年7月1日施行之罰金罰鍰提高標準條例第2條（該法嗣於98年4月29日廢止，下稱廢止前之罰金罰鍰提高標準條例）、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條等規定為折算後，係以新台幣300元以上900元以下折算1日；而修正後刑法之易科罰金折算標準，依修正後刑法第41條第1項前段規定，係得以新台幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，是就易科罰金之折算標準部分，係以行為時法即修正前刑法有利於被告，應依修正前刑法第41條第1項前段，諭知易科罰金之折算標準。
五、再被告二人犯罪時間，係於96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，且無同條例第3條應予排除適用之情形，陳清柱部分 爰依同 條例第7條、第9條規定，楊雅莉部分爰依同條例第7條之規定，分別減為如主文所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
六、另按被告楊雅莉行為後，刑法第74條關於緩刑之規定，雖於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，惟緩刑之規定，並非關於行為可罰性之法律規範，而係屬刑之宣告規範，亦無新刑法第2條第1項之適用，其適用關係必須是以案件裁判時為準，並非以行為時為準。是以本件被告楊雅莉犯罪雖在刑法修正施行前，仍應適用裁判時即修正後刑法第74條規定（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查被告楊雅莉未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，犯罪後已坦承犯行，本院認被告經此次刑之宣告後，應知所警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依修正後刑法第74條第1項第1款規定併予宣告緩刑2年，以啟自新。
肆、被告群桔營造有限公司應予免訴部分：
一、公訴意旨另以：陳清柱係群桔營造有限公司負責人，陳清柱所為已觸犯政府採購法第87條第5項前段之罪，群桔營造有限公司部分應依同法第92條規定，科以罰金等語。
二、按時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第2款定有明文。查陳清柱所為係觸犯政府採購法第87條第5項前段之罪，雖如上述；惟依刑法第80條第1項第4款之規定，犯罰金之罪者，其追訴權因五年期間內未起訴而消滅，而本案陳清柱犯罪之時間在93年10月間，檢察官起訴之日期則為101年9月18日，已在時效完成之後。檢察官上訴指摘原判決此部分不當，應為有罪之判決，雖無理由；惟原判決為無罪之諭知，亦不合法，仍應撤銷改判，另為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第302條第2款，政府採購法第87條第5項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第74條第1項第1款，修正前刑法第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官謝耀德到庭執行職務。
中華民國102年11月7日
刑事庭審判長法官林慶煙
法官賴淳良法官張健河以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國102年11月7日
書記官林明智附錄本判決論罪科刑法條：
政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。