裁判字號：最高法院102年台上字第1288號刑事判決
裁判日期：民國102年03月28日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○二年度台上字第一二八八號上訴人甲男（代號000000000A，真實姓名、年籍詳卷）選任辯護人 林清漢 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十二月六日第二審判決（一○一年度侵上訴字第一○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第二七七○七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲男（代號000000000A，真實姓名、年籍詳卷）有原判決事實欄所載犯罪事實，因而維持第一審依數罪併罰之規定，分別論處上訴人對未滿十四歲女子強制性交未遂各罪刑（均累犯，共五罪），並定其應執行刑之科刑判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認之供詞及其所辯各語，認非可採，予以論述，從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。本件上訴人之上訴意旨略以：（一）上訴人並未對Ａ女（真實姓名、年籍詳卷）為強制性交犯行，桃園縣家庭暴力暨性侵害防治中心函所附心理諮商及創傷評估報告不足為不利於上訴人之認定，原審就Ａ女、證人即心理諮商師 柯淑敏 之證述，及上開評估報告等未詳予調查釐清，而認上訴人有本件犯行，要屬違法。（二）Ａ女係因親屬、監護、教養關係，受上訴人監督、扶助、照護之人，退步而言，縱上訴人利用為Ａ女洗澡之機會而為性交行為，於Ａ女表示不願意或疼痛時，上訴人即停止，並非違反Ａ女之意願，而為性交行為，則上訴人係犯刑法第二百二十八條第一項、第二項之罪，乃原審論以刑法第二百二十二條第二項、第一項第二款之加重強制性交未遂罪，即有未合，並不服其量刑各云云。惟按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原判決依憑上訴人不利於己之部分陳述，及Ａ女、Ａ女之母Ｂ女（真實姓名、年籍詳卷）之證述；並參酌：
（一）上訴人與Ａ女及Ｂ女並無閒隙，Ａ女斷無設詞誣陷上訴人之理，亦無可能受Ｂ女之唆使，誣陷上訴人。又Ａ女歷次於偵查中及第一審所指述，上訴人每次皆於Ａ女欲觀賞卡通影片時，以欲幫Ａ女洗澡為由，在住處浴室內之浴缸放滿熱水，嗣上訴人在浴室外褪去衣、褲，並叫Ａ女進入浴室，迨Ａ女進入浴室褪去衣物後，即違反Ａ女之意願，將Ａ女推入已置滿熱水之浴缸內，並面對Ａ女，欲將其性器插入Ａ女之性器內，嗣因性器甫接觸之際，Ａ女即感疼痛，上訴人始未得逞之主要情節，所述前後一貫，若非Ａ女自己親身經歷之事，自無可能一再清楚描述當時案發之經過（見原判決理由欄貳之一（二）、（六））。（二）Ａ女因性侵事件，產生創傷後壓力症候群之症狀，業據證人即製作Ａ女心理諮商及創傷評估報告之諮商心理師柯淑敏證述甚詳，且有桃園縣家庭暴力暨性侵害防治中心函所附心理諮商及創傷評估報告附卷可稽（見原判決理由欄貳之一（四））。（三）上訴人經內政部警政署刑事警察局施以測謊鑑定，其鑑定結果為：上訴人對於問題「你有沒有將陰莖觸碰妹妹（即Ａ女）下體？答：沒有」、「本案你有沒有將陰莖觸碰妹妹下體？答：沒有」呈不實反應（見原判決理由欄貳之一（五））等情，資以認定上訴人確有上開對未滿十四歲之Ａ女強制性交未遂犯行，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。且對於上訴人辯稱：伊曾與Ａ女一起洗澡，可能在洗澡中伊下體不小心碰到Ａ女之下體，伊對Ａ女沒有性侵之意思云云，認不可採，或不足為上訴人有利之認定，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備情形，屬事實審法院認事採證職權之適法行使。復查刑法第二百二十八條第一項之利用權勢性交罪，以對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢性交，被害人係處其權勢之下，而隱忍屈從，然被害人屈從其性交，並未至已違背其意願之程度，始克當之，此與同法第二百二十一條第一項之強制性交罪，係以違反被害人意願之方法而為性交行為仍屬有間，若利用權勢，且以使被害人喪失自由意思或其他違反其意願之方法而行之，則仍應依強制性交論罪。本件原審綜合案內相關事證，認上訴人係違反行為當時甫滿七歲之Ａ女之意願，對Ａ女強制性交未遂，而就上訴人論以刑法第二百二十二條第二項、第一項第二款之對未滿十四歲之女子強制性交未遂罪，並無不合。又量刑之輕重與數罪併罰時應執行刑之酌定，均屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為刑之量定，並依同法第五十一條規定酌定數罪併罰之應執行刑，既未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件第一審量刑及定應執行之刑時，已審酌上訴人為Ａ女之父，竟為滿足其私慾，罔顧倫常，前後多次對時值稚齡之Ａ女為強制性交未遂之犯行，其行為戕害Ａ女之身心，Ａ女因遭父親性侵之記憶，已在心理上留下陰影，並逐漸形成壓力，嚴重破壞家屬間感情、造成家庭間之傷害，上訴人犯罪情節及惡性均非輕，及上訴人不願坦認面對，未能詳實陳述案情始末，暨其犯罪手段、平日生活狀況、品性、智識程度等情，原審因認第一審之量刑及所定應執行之刑為妥適，乃維持第一審之量刑及所定應執行之刑，經核其量刑及所定應執行之刑未逾越法定刑，客觀上亦無濫用裁量權情事，難謂有違法情事。上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使，及於原判決本旨不生影響或已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年三月二十八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官李錦樑法官宋明中法官吳三龍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年四月二日
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