裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2983號刑事判決
裁判日期：民國106年01月25日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2983號上訴人即被告 朱威 列選任辯護人 余西鈞 律師上訴人即被告 陳韋勳 選任辯護人 陳宏銘 律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第1126號，中華民國105年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第26239號、105年度偵字第10347號、第16282號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年壹月，扣案如附表一所示偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文、「檢察官吳文正」印文各壹枚，及如附表二所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○與乙○○、 鄧淳仁 （業經臺灣新北地方法院判處有期徒刑1年，緩刑3年確定）及所屬詐欺集團成員，共同基於三人以上冒用公務員名義詐欺取財及行使偽造公文書之犯意聯絡，先由乙○○於民國104年6月6日某時，以不詳門號電話與鄧淳仁所持如附表二編號3所示之門號0000000000號行動電話聯絡，並要求提供名下金融帳戶，鄧淳仁即於同日前往中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政公司）土城郵局開設如附表二編號1所示帳號00000000000000號之帳戶（下稱郵局帳戶），然因乙○○對其表示希望能提供其他金融機構之帳戶，鄧淳仁便於同年月8日前往渣打國際商業銀行（下稱渣打銀行）板橋分行開設如附表二編號2所示之帳號00000000000000號帳戶（下稱渣打帳戶），再將渣打帳戶之存摺交予乙○○轉交甲○○及所屬詐欺集團成員使用。嗣於同年月12日上午某時許，先由該詐欺集團之某女性成員，冒充高雄長庚醫院護士，撥打電話向丙○○○佯稱：丙○○○之國民身分證、健保卡均遭盜用為人頭帳戶云云；再由自稱「 陳建明 」警員之男性詐欺集團成員撥打電話向丙○○○佯稱：該人頭帳戶案件已報案，可撥打105查號臺詢問高雄市政府警察局的電話，但須於電話號碼後加上2578再撥號云云，丙○○○依指示查號後撥打此電話，再由該自稱「陳建明」之警員接通電話，並告以須馬上到高雄說明案情云云；另由該詐欺集團之男性成員假冒「吳文正」檢察官向丙○○○佯稱：需要拿新臺幣（下同）70萬元至臺灣臺北地方法院作為保證金，否則會遭查封財產，亦可使用匯款方式云云，並指示丙○○○至鄰近便利商店詢問商家傳真號碼後，該假冒「吳文正」檢察官之人再以傳真方式傳真如附表一所示之偽造公文書1紙及上開渣打帳戶帳號、收款人等資料予丙○○○而為行使，致丙○○○陷於錯誤，而於同日下午2時29分許，前往位於宜蘭縣○○鎮○○路○○號之中華郵政公司羅東郵局，依該詐欺集團成員之指示，臨櫃匯款70萬元至鄧淳仁上開渣打帳戶內，足以生損害於丙○○○、臺灣臺北地方法院檢察署以及司法公文書之正確性。嗣甲○○於同日上午11時許，在位於新北市○○區○○路○○○號2樓之渣打銀行板橋分行附近之麥當勞餐廳內，將上開渣打帳戶之存摺交還鄧淳仁，並指示鄧淳仁於同日下午3時許，至渣打銀行板橋分行臨櫃提領上開丙○○○匯入之70萬元。鄧淳仁提領後，旋將該70萬元款項交予甲○○，再由甲○○轉交真實姓名年籍不詳、綽號「掌廚」之成年男子，並領得2%之報酬即1萬4,000元，甲○○獲得其中7,000元，並於當晚將另外7,000元報酬託由乙○○轉交鄧淳仁，而以此方式朋分獲利。嗣丙○○○發覺有異後報警處理，始循線查悉上情。
二、案經丙○○○訴由新北市政府警察局土城分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官暨該署檢察官自動檢舉簽分而偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，部分固為傳聞證據，然經檢察官及被告甲○○、乙○○及其等之辯護人於本院表示同意作為證據（見本院卷第121頁反面-132頁），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。
二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○、乙○○迭於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第26239號卷〈下稱偵字第26239號卷〉第483-487頁、臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第10347號卷〈下稱偵字第10347號卷〉第25-29頁、原審卷第72、96頁、本院卷第116-117、169-171頁），核與證人即共犯鄧淳仁於偵查、原審供證（見偵字第26239號卷第106-110、486頁、原審卷第72、96頁），及證人即告訴人丙○○○於警詢及偵查中指訴之情節相符（見偵字第26239號卷第12-13、56-57頁），且有如附表一所示之偽造公文書、載有鄧淳仁上開渣打帳戶帳號之傳真資料、渣打銀行股份有限公司104年7月1日渣打商銀SCBCL字第0000000000號函所檢附之帳戶資料及歷史交易明細、告訴人所有之郵政存簿儲金簿影本及歷史交易明細影本、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、行動電話門號0000000000號之雙向通聯紀錄、被告鄧淳仁所有之渣打銀行存摺影本及交易明細影本、臺灣新北地方法院檢察署105年白保字第1020號扣押物品清單各1份、郵政跨行匯款申請書1紙暨中華郵政公司105年1月21日儲字第0000000000號函檢送之客戶歷史交易清單等附卷可稽（見偵字第26239號卷第6-1
1、14-19、86-88頁），及如附表二所示之物扣案可資佐證，足認被告出於任意性之自白確與事實相符，均堪採信。本件事證明確，被告2人上開犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立（最高法院54年度台上字第1404號判例意旨參照）；再刑法上所稱之「公文書」，係指公務員職務上製作之文書，與其上有無使用「公印」無涉；若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書。查如附表一所示之文書，形式上已表明係由「臺灣臺北地方法院檢察署」及「檢察官吳文正」所出具，且內容乃刑事案件之偵辦及監管受分案調查之告訴人財產之相關說明，具有表彰該署檢察官本於職務而製作之意思，縱實際上臺灣臺北地方法院檢察署並無監管科之設置，惟已足使人誤信為真，揆諸前揭說明，上開文書均係屬偽造之公文書。又被告2人所屬之詐欺集團成員假冒高雄市政府警察局警員、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官之名義對於告訴人以上開手法行騙，自有冒充公務員而行使其職權之行為。
(二)按刑法上所謂「公印」，係指公署或公務員職務上所使用之印信，又所謂「公印」或「公印文」，係專指表示公署或公務員資格而言，即俗稱大印與小官印及其印文（最高法院22年上字第1904號、69年台上字第693號判例要旨參照）。再者，我國公印之製頒係規定於印信條例，且印信條例就印信之種類、質料、形式、字體及尺度等均有明文規範，故是否屬刑法第218條第1項之公印，仍應依印信條例所規定之外觀形式而為認定，又政府並無可能製頒與我國公務機關名銜不符之印信，則偽造與我國公務機關名銜不符之印章，因非依印信條例規定由上級機關所製發之印信以表示該機關之資格，即與公印之要件不符。經查，如附表一所示收據上偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」印文，與該機關之真實名銜相符，合於公印文之要件，然「檢察官吳文正」之印文，由形式上觀察，僅屬機關內部職員之職章或簽名章作成之印文，自無從認定為依印信條例所規定製頒之印信，與公印之要件不符，應評價為普通印文。
(三)核被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪及同法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪。公訴意旨於起訴書所犯法條欄雖漏未引述刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪，惟就被告2人此部分犯行均已於起訴書之犯罪事實欄記載，復經原審及本院踐行前揭罪名補充及權利事項之告知，已足確保被告2人之訴訟權及其等辯護人之辯護權，且此部分亦經原審檢察官當庭補充起訴法條如上（見原審卷第71頁正面、93頁正面）。
(四)被告2人就上開犯行，與鄧淳仁、「掌廚」及所屬詐欺集團成員間有犯意聯絡及行為分擔，應均論以共同正犯。
(五)被告2人就其等所屬詐欺集團成員偽造如附表一所示之公印文、印文，係偽造公文書之階段行為，而偽造公文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
(六)被告2人與鄧淳仁、「掌廚」及詐欺集團成員共同冒用公務員名義，並以上開偽造之公文書向告訴人施以詐術，致告訴人陷於錯誤而交付財物，乃一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，各依刑法第55條之規定從一較重之三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪處斷。
(七)被告2人所屬之詐欺集團所偽造如附表一所示之公文書，雖蓋有「臺灣臺北地方法院檢察署印」之公印文，然以現今電腦文書處理作業技術進步，公文書上偽造之公印文，可輕易以彩色製作列印之方式產生，並無另刻公印之必要，卷內復無積極證據證明被告等人所屬詐欺集團有另偽造公印且被告2人亦有犯意聯絡之情事，基於「事證有疑、利於被告」之原則，自不能認定被告等人有偽造公印之犯行。
(八)被告甲○○前於98年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第40號判決分別判處有期徒刑3年6月、3年、3年、6月，應執行有期徒刑4年8月確定，於102年2月4日縮刑假釋付保護管束，迄103年9月12日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論，有本院之被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第66-67頁），其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
叁、駁回上訴部分（即被告乙○○部分）：
一、原審調查審理後，因認被告乙○○上開犯行事證明確，而適用刑法第2條第2項、第28條、第216條、第211條、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條、第47條第1項、第219條、第38條第2項、刑法施行法第1條之1第1項等規定，審酌被告乙○○正值青壯，卻不思循合法途徑賺取錢財，竟甘為犯罪集團所吸收，以前揭方式致令告訴人陷於錯誤而交付財物，造成告訴人財產上損失，行為殊不足取，惟念及被告乙○○犯後已坦承犯行，態度尚可，且業與告訴人於105年9月8日在原審調解成立，告訴人復表明願意給予被告乙○○自新之機會等情，有原審調解筆錄影本、公務電話紀錄表各1份在卷可考，兼衡被告乙○○之素行、智識程度、家庭經濟狀況，暨犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑1年，並就沒收部分說明略以：①如附表一所示文件上偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」、「檢察官吳文正」各1枚，分別係偽造之公印文、印文，不問屬於被告乙○○與否，均應依刑法第219條規定宣告沒收，②上開公印文、印文所屬之公文書本身，及載有鄧淳仁渣打帳戶帳號之傳真資料，皆已行使而交付告訴人，非屬被告乙○○及所屬詐欺集團成員所有之物，均不予宣告沒收，③扣案如附表二所示之物均屬共犯鄧淳仁所有，供被告乙○○等人共同為本件詐欺犯行所用及預備之用之物，依修正後刑法第38條第2項及共犯責任共同原則，於被告乙○○所犯罪刑項下宣告沒收。
二、被告乙○○上訴指摘原審量刑過重，上訴略稱：①伊行為時年僅27歲不到，係因欲轉換跑道自行創業，面臨經濟條件欠佳之窘境，一時不慎而誤觸法網，如今深感悔悟，保證日後絕不再犯，犯後已與被害人達成和解，並按和解內容履行，所為犯行顯有情輕法重之情形，而顯堪憫恕，應適用刑法第59條規定減輕其刑，並請求依同法第74條規定為緩刑宣告等語。然查：
(一)刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例要旨參照）。換言之，此之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例要旨參照）。查被告乙○○與同案被告甲○○及所屬之詐欺集團成員共同設局假冒醫院護理人員及警察、檢察官等公務員名義，以電話向被害人行騙，再伺機由提供帳戶之車手（即共犯鄧淳仁）出面臨櫃提領財物，利用人之善良本性，惡意詐取被害人累積之財產，不僅以不正手段侵害被害人財產權，並且嚴重破壞社會群體建立不易的信賴關係及政府機關之公信力，此種共同冒充公務員名義而行使其職權詐取財物之可責性程度，與單獨、偶發之一般詐欺案件，不可同日而語。被告乙○○於本院自述受有高職畢業之教育程度，且其正值青壯，身體健全，自稱月薪約3萬8,000元（見本院卷第171-172頁），可見並非無謀生能力，竟因經濟、環境因素，加入成為詐欺集團成員，並聯絡共犯鄧淳仁提供本件供詐取財物之存摺及臨櫃提領犯罪所得，其犯罪情狀並無何特殊之原因與環境，難認有何客觀上足以引起一般同情之可憫情事，原審審酌各項情狀後，認其與告訴人成立調解，僅可作為刑法第57條之科刑情狀事由，而未依刑法第59條規定酌減其刑，經核並無違誤或不當。
(二)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。查被告乙○○所犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪，其法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」，且屬於想像競合犯之輕罪即行使偽造公文書罪，其法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑」，原審對其量處有期徒刑1年，已屬從最低度量刑，足認量刑並無失之過重之不當。
(三)按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院72年台上字第6696號判例要旨參照）。查被告乙○○前於104年間因詐欺案件，經臺灣新北地方法院於105年7月29日以105年度訴字第67號判決判處有期徒刑1年2月（11罪）、1年3月（4罪）、1年4月，應執行有期徒刑8年2月（下稱案件①），及於同年8月5日以105年度訴字第236號判決判處有期徒刑7月（下稱案件②），有臺灣新北地方法院105年度訴字第67號、105年度訴字第236號刑事判決、本院之被告前案紀錄表在卷足參（見原審卷第149-195頁、本院卷第74-75頁），案件①、②雖均上訴而尚未確定，然被告乙○○就案件①於另案審理時為認罪之意思表示，且經本院於106年1月12日以105年度上訴字第2649號判決判處應執行有期徒刑6年2月，此經被告乙○○於本院供稱：「（問：你在1月12日宣判案件，是承認還是否認？）我是承認。（問：該案上訴理由為何？）請求從輕量刑」等語（見本院卷第119-120頁），及被告乙○○之辯護人於本院陳明：「（問：在本院之另案於今日宣判，宣判結果如何？）乙○○原審判應執行刑8年2月，改判應執行刑6年2月」等語在卷（見本院卷第172頁），是被告乙○○所犯案件①、②雖均未確定，告訴人亦表明請求給予被告乙○○自新或緩刑機會之旨（見原審卷第88、95頁），然足認被告乙○○本件犯行並非一時失慮偶罹刑章，且參之刑法第75條第1項第2款之規範意旨，堪認本案並無以暫不執行刑罰為適當之情形。原審因認被告乙○○既曾受上開有期徒刑以上刑之宣告，實不符合緩刑之要件，依法無從諭知緩刑之宣告，經核並無違法或不當。被告乙○○及辯護人主張上開案件均尚未確定，依法符合宣告緩刑之要件，並未審酌緩刑之全部要件，難認可採。
(四)綜上所述，原判決已於判決理由欄內詳予論述被告乙○○論罪科刑之證據及理由，經核並無違背經驗法則及論理法則，其認事用法及量刑均無違法或不當，被告乙○○及辯護人上訴仍執前詞指摘原判決有不適用法則或適用法則不當之違誤，均難認有理由，應予駁回。
肆、撤銷改判部分（即被告甲○○部分）：
一、原審調查審理後，因認被告甲○○上開犯行事證明確，而予論科，固非無據；然查：
(一)沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第三人所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋意旨參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。因之，最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再供參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收。至於共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第1733號判決意旨可供參照）。查被告甲○○因本案而朋分犯罪所得7,000元，固據被告甲○○仁於原審供明在卷（見原審卷第96頁），惟被告甲○○於原審與告訴人成立調解時，除當場給付10萬元外，並約定餘款13萬3,333元自105年10月15日起於每月15日各給付1萬元，至全部清償為止，且迄今依照上開調解條件履行給付，有臺灣新地方法院試行調解方案書、調解筆錄、準備程序筆錄及被告甲○○具狀提出之刑事陳報狀、存摺內頁影本等可稽（見原審卷第87-89、94-95頁、本院卷第104-
108、136頁），被告甲○○朋分取得之犯罪所得僅7,000元，其給付之賠償金額包含犯罪所得，解釋上應認已經實際發還被害人，自不得再予宣告沒收、追徵價額。原判決竟認該筆犯罪所得7,000元未據扣案，應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在被告甲○○主文項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，要有適用法則不當之違誤。
(二)被告甲○○於成立調解後，迄今均依調解條件履行給付，此業見前述，本院認此部分有利被告甲○○之科刑情狀事由，為原審所不及審酌，且足以動搖原審科刑之基礎。
(三)綜上，原判決就被告甲○○部分，既有上開適用法則不當之違誤及未及審酌科刑情狀之情事，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，以資救濟。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告甲○○正值青壯，卻不思循合法途徑賺取錢財，竟甘為犯罪集團所吸收，而與同案被告乙○○、另案被告鄧淳仁及所屬詐欺集團成員共同以前揭手段以冒用醫院護理人員及警察、檢察官等公務員之名義，交付如附表一所示之偽造公文書，使年邁之告訴人（00年0月生）陷於錯誤而依指示匯款，造成告訴人受有財產上損失，冀圖不勞而獲之犯罪所得，行為深具可非難性，惟念被告甲○○犯後已於偵查、原審及本院均坦承犯行，且與告訴人成立調解，迄今並均依調解條件履行給付，經告訴人表明願意給予被告甲○○自新機會之旨（見原審卷第88、95頁），此業見前述，且有本院公務電話來電紀錄表可考（見本院卷第110頁），兼衡被告甲○○於本院自述受有高中畢業之教育程度、月薪約4萬5,000元，家庭經濟勉持（見本院卷第171頁），配偶罹患子宮頸外部惡性腫瘤，有亞東紀念醫院出具之診斷證明書足憑（見本院卷第176頁），暨其犯罪動機、犯罪目的等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
三、沒收：
(一)按違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用（最高法院105年度台上字第197號判決要旨參照）。
(二)本件被告甲○○行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行生效，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法...」等旨，故關於沒收之法律適用，如不具有刑罰之性質，尚無新舊法比較之問題，於新法施行生效後，應一律適用新法之相關規定。本次刑法關於「犯罪所得」，於第38條之1規定：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。
二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦得沒收之），並明定犯罪所得之範圍（包括犯罪「直接」取得者及「其變得之物或財產上利益及其孳息」）及犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時之「追徵價額」。
(三)被告甲○○固因本案取得犯罪所得7,000元，然其業因與告訴人成立調解，而於105年9月8日當場給付10萬元，並於同年10月19日、11月16日、12月10日各給付1萬元，此業見前述，應認其犯罪所得均已實際返回，自不得再予宣告沒收、追徵價額。
(四)如附表一所示偽造公文書上偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」、「檢察官吳文正」各1枚，分別係偽造之公印文、印文，不問屬於被告甲○○與否，均應依刑法第219條規定宣告沒收。至上開公印文、印文所屬之公文書本身，及記載有鄧淳仁渣打帳戶帳號之傳真資料，皆因行使而交付告訴人，非屬被告甲○○及所屬詐欺集團成員所有之物，均不予宣告沒收。
(五)本案並未扣得任何偽造之印章，佐以現今科技尚得以電腦繪圖或剪貼複印等方式偽造印文，未必非得先行偽刻印章再持以蓋印，復無任何證據足認如附表一所示偽造之公印文、印文，係以偽造之印章蓋用，自無從依刑法第219條之規定，併予宣告沒收偽造之印章。
(六)本件扣案如附表二所示之物，為共犯鄧淳仁所有供其與被告甲○○、乙○○及其他詐騙集團成員犯本件犯罪所用及犯罪預備之物，業據證人即共犯鄧淳仁於原審審理時供明在卷（見原審卷第102-103頁），且經被告甲○○於本院供述：「（問：鄧淳仁被查獲的appleiphone6行動電話1支，已被原審判決沒收，鄧淳仁是與誰來做聯絡？）我如果要聯絡鄧淳仁，是要透過乙○○，因為乙○○是鄧淳仁朋友」等語（見本院卷第118頁），核與同案被告乙○○於本院供稱：「（問：鄧淳仁被查獲的appleiphone6行動電話1支，已被原審判決沒收，鄧淳仁是與誰來做聯絡？）是我與鄧淳仁聯絡，鄧淳仁會先打給我」等語相符（見本院卷第118頁），應依修正後刑法第38條第2項規定，均於被告甲○○所犯罪刑項下宣告沒收。
四、本院不適用刑法第59條規定之說明：
(一)被告甲○○固具狀上訴主張其為照顧家中母親、太太及幼兒，想要賺取外快、照顧家庭，才加入詐欺集團，且於警詢及偵查、審理中均坦承犯行，犯罪所得7,000元，於原審已與告訴人達成和解，應允賠償23萬3,333元，並獲得告訴人之 宥恕 ，被告犯後態度良好，顯已深知悔悟，應依刑法第59條規定減輕其刑等語。
(二)按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例要旨參照）。換言之，此之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例要旨參照）。查被告甲○○與同案被告乙○○、共犯鄧淳仁及所屬詐欺集團成員共同設局假冒醫院護理人員及公務員名義，以電話向被害人行騙，再伺機由提供帳戶之車手（即共犯鄧淳仁）出面臨櫃提領財物，利用人之善良本性，惡意詐取被害人累積之財產，不僅以不正手段侵害被害人財產權，並且嚴重破壞社會群體建立不易的信賴關係及政府機關之公信力，此種共同冒充公務員而行使其職權詐取財物之可責性程度，與單獨、偶發之一般詐欺案件，不可同日而語。被告甲○○翰於本院自述受有高職畢業之教育程度，且其行為時正值青壯，身體健全，於本院自稱月薪約4萬5,000元（見本院卷第171頁），並非無謀生能力，竟因家庭及經濟因素，加入成為詐欺集團成員，並經由同案被告乙○○聯絡共犯鄧淳仁指示其提供本件供詐取財物之存摺及臨櫃提領犯罪所得，其犯罪情狀並無何特殊之原因與環境，自難認有何客觀上足以引起一般同情之可憫情事。至被告甲○○於原審與告訴人成立調解，迄今並依調解條件履行給付及其所指家庭經濟、生活狀況等，衡情僅足作為刑法第57條之科刑情狀事由，難認有何情輕法重之情事。被告及辯護人上訴請求依刑法第59條酌量減輕其刑，難認可採。
五、本院不予宣告緩刑之說明：
(一)緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院72年台上字第6696號判例要旨參照）。
(二)查被告甲○○前於：①104年間因詐欺案件，經臺灣新北地方法院於105年7月29日以105年度訴字第67號判決判處有期徒刑1年4月（13罪）、1年6月（3罪）、1年3月（2罪）、1年5月（4罪）、2年（2罪）、1年2月（3罪）、1年8月（2罪）、1年1月、2年2月，應執行有期徒刑18年（下稱案件①），②105年間因詐欺案件，經臺灣新北地方法院於105年7月20日以105年度審訴字第836號判決判處有期徒刑1年6月、1年3月（5罪）、1年2月（2罪），應執行有期徒刑6年10月（下稱案件②），③105年間因詐欺案件，經臺灣新北地方法院於105年5月26日以105年度審訴字第355號判決判處有期徒刑1年6月、1年4月，應執行有期徒刑2年2月（下稱案件③），有臺灣新北地方法院105年度訴字第67號、105年度訴字第836號、105年度審訴字第355號刑事判決、本院之被告前案紀錄表在卷足參（見原審卷第130-195頁、本院卷第69-71頁），上開①至③所示案件雖均尚未確定，然被告甲○○就案件①於法院審理時為認罪之意思表示，且業經本院於106年1月12日以105年度上訴字第2649號判決判處應執行有期徒刑12年2月，此經被告甲○○於本院供稱：「（問：你在1月12日宣判案件，是承認還是否認？）我是承認。（問：該案上訴理由為何？）請求從輕量刑」等語（見本院卷第119頁），及其辯護人於本院陳明：「（問：在本院之另案於今日宣判，宣判結果如何？）甲○○原審判應執行刑18年，改判應執行刑12年2月」等語在卷（見本院卷第172頁），且案件③亦經本院於105年12月20日以105年度上訴字第2262號判決駁回上訴，是被告甲○○上開案件於本院判決時雖均尚未確定，告訴人亦於調解筆錄表明請求給予被告甲○○自新或緩刑機會之旨（見原審卷第88、95頁），然足認被告甲○○本件犯行並非一時失慮偶罹刑章，且參之刑法第75條第1項第2款之規範意旨，堪認本案並無以暫不執行刑罰為適當之情形，自無從諭知緩刑之宣告。被告甲○○及其辯護人主張上開案件均尚未確定，符合宣告緩刑之要件，並未審酌緩刑之全部要件，難認可採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第216條、第211條、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條、第47條第1項、第219條、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國106年1月25日
刑事第二十一庭審判長法官楊智勝
法官許文章法官吳秋宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官傅國軒中華民國106年1月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─────────────┬────────┬─────────┐│偽造之公文書名稱│應沒收之物│卷證出處│├─────────────┼────────┼─────────┤│台灣台北地檢署監管科收據1│偽造之「臺灣臺北│偵字第26239號卷第1││紙│地方法院檢察署印│7頁│││」公印文1枚│││├────────┤│││偽造之「檢察官吳││││文正」之印文1枚││└─────────────┴────────┴─────────┘附表二：
┌──┬──────────────┬──┬───┐│編號│扣案物品名稱│數量│所有人│├──┼──────────────┼──┼───┤│1│郵局帳戶之存摺│1本│鄧淳仁│├──┼──────────────┼──┼───┤│2│渣打帳戶之存摺│1本│鄧淳仁│├──┼──────────────┼──┼───┤│3│APPLE廠牌IPOHNE6行動電話1支│1支│鄧淳仁│││（含行動電話門號0000000000號│││││SIM卡1張）│││└──┴──────────────┴──┴───┘