裁判字號：臺灣高等法院102年軍上字第5號刑事判決
裁判日期：民國102年05月27日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決102年度軍上字第5號上訴人即被告 王志涵 選任辯護人 蔡岳泰 律師上訴人即被告 張凱迪 上列上訴人等因違反貪污治罪條例等案件，不服國防部高等軍事法院一０一年上重更二字第一號，中華民國一０一年十二月六日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署九十八年偵字第二六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴；上訴高等法院之案件，準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定，軍事審判法第一百八十一條第五項、第二百零六條第一項但書分別定有明文。次按上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，刑事訴訟法第三百七十七條亦有明文規定。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。若上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當，或上訴理由狀，雖指摘原判決有違背法令，但未指明原判決有如何違法事由之具體情事，僅泛言有何條款之違法而無具體情事，或顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回，最高法院七十六年度台上字第五七七一號判例意旨可資參照。
二、上訴人即被告王志涵上訴理由略以：㈠原審判決認被告王志涵等三人係依法令服務於國家所屬機關
而具有法定職務權限之公務員。惟海岸巡防法第八條規定，巡防機關人員在海岸區域外，僅限於查緝走私、非法入出國案件，始具有司法警察身分之可能。原審有判決違背法令之違法。
㈡本案所認查獲毒品未經鑑驗，無法證明該毒品係淨重九百九
十八公克之第三級毒品愷他命。原審之認定有判決不適用嚴格證據法則之違法存在。
㈢原審判決書引用共同被告 郭彧辰 、張凱迪及 劉祐銘 等三人，
悖於事實之明顯瑕疵矛盾卸詞，以為認定被告王志涵知悉是日有查獲毒品，並參與分贓乙節，要屬判決欠缺補強證據之違法云云。
三、上訴人即被告張凱迪上訴理由略以：原審判決書認被告張凱迪之行為，係違反貪污治罪條例第六條第一項第三款「侵占職務上持有之非公用私有財物罪」，與軍事檢察官之起訴書認被告張凱迪之行為，係違反貪污治罪條例第四條第一項第五款之「對於違背職務之行為收受賄賂罪」，乃截然不同之兩事，應無犯罪基本的社會事實同一可言，原審恣意變更軍事檢察官所引應適用之法條，有判決違背法令之情事云云。
四、本件原判決撤銷初審論處上訴人王志涵、張凱迪「共同依據法令服務於國家機關而具有調查職務權限之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂」罪，改認上訴人二人係「共同侵占職務上持有之非公用財物」罪，已詳敘認定犯罪事實之證據及其認定之理由，並對上訴人王志涵稱伊等三人不具有司法警察身分云云，委無可採，已於理由內說明綦詳（見原判決第二十五頁倒數第六行至第二十七頁第十行），經核於法並無不合。又就本案所查獲之物雖未扣案，如何認定確係第三級毒品愷他命及淨重為九百九十八公克，原判決已依據卷內資料予以調查及說明（見原審判決第三十八頁第八行至第四十二頁第三行），從形式上觀察，並無任何違背法令之處。另證人之供述縱有出入，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。原判決既採用郭彧辰、張凱迪及劉祐銘等三人之部分供述，認定被告王志涵是否知悉該日有查獲毒品，及參與分贓情節，並就三人供述歧異部分不採之理由，詳加說明（見原審判決第三十頁第九行至第三十五頁倒數第十一行及第四十二頁第四行至第四十三頁第九行），自難認有何違法可言。復有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，為刑事訴訟法第三百條所明定。故法院得在不妨害基本社會事實同一之範圍內，自由認定事實，不受檢察官所引起訴法條拘束。於本件原判決及檢察官起訴事實，均認定本件事實在於共同正犯間如何謀議取得查扣之愷他命及上訴人張凱迪如何取得新台幣（以下同）十五萬元，至於上開十五萬元究係屬收取賄賂取得或係侵占愷他命後朋分所得之利益，僅係行為程度之差異，且已於審理時諭知上訴人罪名給予適當辯論機會，自無上訴人張凱迪所指就未經起訴之犯罪審判之違法可言。準此，上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之論敘於不顧，徒對原審採證認事及其他自由裁量職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論斷，應依軍事審判法第二百零六條第一項但書，刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國102年5月27日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官汪梅芬法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡麗春中華民國102年5月28日