裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院105年上訴字第825號刑事判決
裁判日期：民國106年04月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第825號上訴人即被告 沈雅慧 選任辯護人 嚴庚辰 律師（扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院105年度訴字第271號中華民國105年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105年度偵字第262號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
沈雅慧共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與 李東興 連帶追徵其價額。
事實
一、沈雅慧明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，依法不得非法持有、販賣，竟與同居男友李東興（所涉共同販賣第一級毒品部分業經原審以103年度訴字第411號判處有期徒刑8年確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，先由沈雅慧持李東興所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於民國102年5月28日19時4分許，與 吳啓輔 持用之0000000000號行動電話聯繫交易第一級毒品海洛因事宜，再推由李東興於同日19時4分後某時許，至嘉義市○○路捐血中心附近，交付第一級毒品海洛因1包予吳啓輔，並收取價金新台幣（下同）1千元。
二、案經臺灣嘉義地方法院法官依職權告發經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即購毒者 吳啟輔 、共同正犯李東興於警詢所為之陳述，係屬審判外之言詞陳述，被告及辯護人既不同意其等於警詢之證述列為證據；況其2人於偵查及審理中已到庭具結作證，難認其等於警詢之陳述就證明犯罪事實之存否有其不可或缺之必要性，應認無證據能力，但仍得作為彈劾證據，用以爭執或減損被告、證人陳述之證明力（最高法院97年度台上字第67號判決意旨參照）。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5定有明文。查本件檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項傳聞證據之證據能力，均同意有證據能力，未再聲明異議（本院卷第64、176頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
貳、實體部分
一、訊據被告沈雅慧固坦承有於上開時間以李東興所有之門號0000000000號行動電話接聽證人吳啟輔之來電，惟矢口否認有何共同販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我晚上兼差賣茶葉，監聽譯文中的「茶」是指茶葉，我與李東興雖是男女朋友，但他在山上工作，聚少離多，我不知道他有販賣毒品，我只是幫他接電話而已。吳啟輔叫李東興大哥，我是李東興的女友，他叫我嫂子也算正常，我不知道吳啟輔要買海洛因。另外有可能是李東興拿我的茶葉去賣，所以吳啟輔才會跟我說茶那麼難喝云云（原審卷第42至43頁，本院卷第12、62頁）；辯護人辯護稱：被告對李東興販賣第一級毒品犯行並不知情，是偶然幫李東興接聽電話而已，不知「茶葉」為毒品代號，也沒有交付毒品予吳啟輔或向其收取價金云云（原審卷第185至194頁，本院卷第62至63頁）。
二、證人即共同被告李東興於上開時地販賣第一級毒品予證人吳啟輔，並以「茶」作為海洛因之代號、「一斤」代表交易金額1千元，當日係由被告接聽吳啟輔電話一節，業據被告於原審及本院審理中自承明確（原審卷第42至43頁，本院卷第65頁），且證人李東興確實因此由原審法院以103年度訴字第411號判處有期徒刑8年確定，有該判決附卷可稽，是本院所應審究者在於被告上開接聽電話之舉，是否可評價為李東興之共同正犯？或僅屬於幫助犯？經查：
㈠證人吳啟輔於偵訊證稱：我於102年5月28日向李東興買1
千元海洛因，交易地點在嘉義市○○路捐血中心附近，他的上游是何人我不知道，我用來向李東興購買海洛因的手機號碼有一支是0000000000，李東興的電話我不記得了，接電話的是一名叫嫂子的女子，我在102年5月28日打電話過去，說要買1千元海洛因，出來與我交易的是李東興，接電話是一名女子，我見過她，她是李東興的女朋友等語明確（偵緝卷第63頁）；復於原審審理證稱：我認識被告的男友李東興，跟他拿過毒品，他們同居，所以我見過被告，我沒跟被告買過茶葉。102年5月28日我有跟李東興買海洛因，購買方式如我以前陳述，時隔已久我記不清，交易金額地點請看我以前的筆錄，我現在想不起來。我沒有跟被告講什麼話，我跟李東興買毒品都是打他的0000000000這支電話，在偵訊中我有提到茶就是海洛因，1斤就是1千元，偵訊所述屬實，
5月28日電話監聽譯文講到茶，是在講海洛因。那天被告應該知道我跟李東興買海洛因，因為他們同居，所以被告知道我說的茶就是海洛因，那天我說茶難喝是毒品不好的意思，毒品不好我身體就會不舒服，但是還是會繼續拿毒品，我只是客訴抱怨而已，只是不夠解癮而已，我還是會繼續買，當天是李東興還是被告拿毒品給我，我現在忘記了，我偵訊有簽結文，所以我很慎重，應該以偵訊筆錄為準，那天我跟被告通完電話後約10分鐘在捐血中心那邊拿到毒品。5月28日我跟李東興買1千元海洛因，沒有買茶葉，價金應該是給李東興，我沒有跟被告買過茶葉，曾跟李東興買茶葉，但不是這一天等情相符（原審卷第139至149頁），查證人吳啟輔與被告並不相識，衡情當無甘冒偽證重責予以誣陷之理，且其二次具結作證證詞一致，足見其所述屬實，堪以採信。證人吳啟輔於撥打李東興電話而由被告接聽後，為如附表所示之簡短暗語對話，旋於10分鐘內，即能順利與李東興交易毒品銀貨兩訖，足見被告在李東興該次毒品交易中，並非單純接聽電話之人，而係能立即決定是否與該撥打電話之購毒者為此筆交易之共同正犯，否則被告如僅轉告李東興此通電話係吳啟輔來電，而未有告知購買毒品種類及數量金額之舉，李東興豈能與吳啟輔在10分鐘內迅為交易？益見被告確實參與李東興販毒一節，至為明確。
㈡共同正犯即證人李東興於原審法院103年度訴字第411號案
件審理時供稱：證人吳啟輔於102年5月28日打電話來時，是我女朋友沈雅慧接的，我跟吳啟輔說打電話要來買海洛因時就說是要買茶葉，當日19時許，我在租處附近的嘉義市○○路捐血中心旁賣1千元海洛因給吳啟輔等語（原審訴字第
411號卷第233至239頁）；核與其於原審審理證稱；被告沒有另外自行買入茶葉去販賣，102年5月28日是被告幫我接電話，被告跟我說吳啟輔要買1斤的茶葉，被告說吳啟輔反應今天拿的茶葉很難喝，我說等一下再跟他說明，我直接想到是毒品的好壞，吳啟輔有看過被告，因為我跟被告在一起，所以他叫被告嫂子，當天我只賣吳啟輔毒品海洛因，收了1千元，1千元是我自己花用等情相符（原審卷第124至
138頁），足見被告於接聽如附表所示之購毒者吳啟輔來電後，證人李東興隨即外出與吳啟輔交易1千元海洛因無誤，被告能在短短數秒之電話暗語應答中，得悉吳啟輔欲購買海洛因1千元並同意該次交易，再轉告李東興外出交付毒品，益徵其確實參與證人李東興之毒品買賣交易，其涉案程度，自屬非輕。證人李東興雖附和被告上開辯解，供稱被告不知其有在賣毒品，也不知道證人吳啟輔當日來電是要向其購買海洛因云云，然查，證人李東興於原審審理曾供稱：吳啟輔打電話來說要拿1千元的茶葉，我就下樓，碰面後他要1千元的海洛因，因為我當天身上有海洛因，所以我有交付海洛因、茶葉給他云云（原審卷第127頁），此一陳述，與證人吳啟輔前開證稱當天沒有茶葉交易一節，大相逕庭，亦與被告供稱自己的茶葉有被李東興賣給吳啟輔云云，有所出入，顯見證人李東興關於販賣茶葉部分，無論就茶葉來源、進貨價格、販賣方式、對象、主要由何人販賣、曾否販賣予吳啟輔、何時販賣予吳啟輔、5月28日有無販賣茶葉予吳啟輔等交易重要事項，非但與被告所述顯有不同（原審卷第41至48、171至185頁），且亦與證人吳啟輔所證相互矛盾（原審卷第139至149頁）；參以被告及辯護人聲請傳訊之證人 楊淑觀 於本院審理證稱：我跟被告曾是歌友會的同事，她的工作是公關，她於102年7月以後在「58」工作，那時我們已經不是同事了，她是在「58」上班才開始賣茶葉的，還在當公關時我沒看過她賣茶葉等語（本院卷第96至98頁），本院勾稽比對被告、證人李東興、吳啟輔3人關於被告如何販賣茶葉之供述，其等所言前後矛盾，供詞不一，甚有瑕疵，難以採信。衡諸常情，倘若被告當時真有販賣茶葉，此為其收入來源，涉及能否賺錢維持生計，得否以此為業之重要事項，應當記憶深刻，豈有屢次陳述齟齬之理，況對照證人楊淑觀所證被告販賣茶葉時間，係在本件犯罪時間之後所為，自難為被告有利之認定。是被告關於販賣茶葉之辯解，顯無所憑，無可採信。
㈢證人吳啟輔以其所有0000000000號行動電話於上開時間撥打
李東興所有0000000000號行動電話，由被告接聽後進行如附表所示通訊監察譯文之通話，並於通話後，由證人李東興交付海洛因1包予證人吳啟輔並向其收取1千元一節，業據證人吳啟輔、李東興證述如上。觀諸附表所示通訊監察譯文內容，雖未明示毒品交易種類、數量，甚或通話之目的。然參諸目前毒品交易實務，買賣毒品之人知悉電話通話可能經監聽而遭查悉犯罪，為躲避查緝，均以隱晦用語聯繫，不至於電話中明確陳述交易毒品種類、數量或金額。尚不能僅因通訊監察譯文中未明確出現毒品交易種類、數量或金額，即一概認定購毒者買受毒品之證述，全無補強。再者，依附表所示通訊監察譯文對話，證人吳啟輔稱「你今天拿的茶怎麼這麼難喝」，被告回答「是喔」，證人吳啟輔稱「我再去跟你拿一斤好嗎」，被告回答「好啦」，證人吳啟輔稱「我馬上到喔」，被告回答「好」一情，有原審法院102年聲監字第
180號通訊監察書、警員製作之通訊監察譯文、原審103年度訴字第411號勘驗筆錄在卷可稽（警卷第12至13、17頁，
103年度訴字第411號卷第186頁）），由此可知，被告對於證人吳啟輔抱怨以「茶」為代號之海洛因品質不佳一節，全然接受，並立即同意證人吳啟輔可以馬上再來拿「一斤」即價值1千元之海洛因，並無支字片語質疑吳啟輔為何抱怨茶葉難喝一事，或表示是否要找李東興及請李東興回電等節，查證人吳啟輔未曾向被告購買茶葉，已如前述，當無可能與其討論茶葉品質，參以證人吳啟輔業已證稱「茶」為海洛因代號，足徵其等之通話係在討論毒品海洛因無誤。被告既在短短數秒之通話中，無須問過李東興，即能立刻同意證人吳啟輔再來拿1千元海洛因，而其後10分鐘左右證人吳啟輔果然也順利向證人李東興拿取價值1千元之海洛因1包，足見被告對於證人李東興之毒品交易有參與決定之權限，至為灼然，否則被告豈敢當場同意為毒品交易。況證人吳啟輔僅為此通電話之對話，未再針對交易方式地點予以討論即能完成毒品交易，益見被告對於李東興從事之毒品交易，全然知悉並配合接單，無須多做討論即能告知李東興而讓證人吳啟輔順利完成交易，是被告辯稱不知李東興販毒云云，委無足採。
㈣嘉義縣警察局刑事警察大隊偵二隊認李東興及被告涉嫌共同
販賣毒品而向原審法院聲請對上開電話為通訊監察，於102年5月28日11時39分許起至19時55分許止約8小時間，被告接聽多達25通之電話，其中來電者多要找李東興，或表示自己「甘苦」（指毒癮發作），或表示要買「茶米」；被告除詢問來電者要買「幾斤茶米」外，亦表示同意來電者至其租處大樓樓下交易，或請來電者至「舊厝」找李東興交易，此有本院調取原審法院102年聲監字第180號通訊監察全卷附卷可稽（本院卷第135、145至163頁），顯見被告應對為數眾多之來電者購買「茶米」一事，甚為嫻熟，並交代其等可至其租處大樓樓下或至「舊厝」找李東興交易，其確有參與證人李東興之毒品交易至明。況依據證人吳啟輔所述，撥打李東興附表所示電話購買毒品時係以「茶葉」為毒品之暗號，以「幾斤」為金額之代號，再衡以現今查緝販賣毒品案件，多佐以通訊監察之方式，是在實務上，販毒者與購毒者於雙方電話連絡之過程中，均不會對於購買之毒品種類、數量多所著墨，多係在約定之地點碰面後，雙方始議定購買毒品之種類、數量，是上開來電者雖無明示購買毒品、金額，然其等通訊監察內容顯與現今毒品交易模式相符，足見此部分通聯內容，確為毒品交易之對話甚明。上開對話除附表所示本案交易電話外，其餘雖非本案之對話，然觀諸其等用語為「茶米」、「一斤」、「我過去」「在樓下」「馬上到」等語，且均於同日密接時間多次通話約定見面地點，詢問何時抵達，如何出發等節，雖未明確提及交易毒品名稱、金額及數量等情，惟已有提及「一斤」、「二斤」之數字，況衡情一般販毒者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近用語稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通，是警方合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品海洛因，仍無違背經驗法則及論理法則，而得據以認定毒品海洛因交易行為之存在。準此，足徵本案如附表所示通話，係屬被告同意販賣海洛因1千元予證人吳啟輔而由證人李東興出面交付毒品之販毒行為，至臻明確。
㈤被告雖辯以自己有在賣茶葉，其認為吳啟輔當是是要購買茶
葉云云，然其於原審審理陳稱：當天我跟吳啟輔講電話時不知道他是誰，我看過他兩次，不過時間已久沒什麼印象，他說要跟李東興買茶葉，因為那是李東興的電話，不是我的電話，所以我沒有提到李東興，我沒有問他買多少茶葉，他是李東興的朋友，我跟他不熟，李東興在洗澡，李東興說他出來後再回電等語（原審卷第179至180頁），惟被告既供稱有在賣茶葉，衡情於證人吳啟輔向其反應今天拿的茶怎麼那麼難喝時，當會確認對方身分，拿的茶葉係自己或李東興的茶葉，進而於證人吳啟輔要求再拿一斤時，問清要向何人拿何種茶葉，然被告均未為之，且同日證人李東興亦無再撥打該電話予證人吳啟輔，其等舉措顯與正常購買茶葉，品質不如預期之客訴電話反應差距甚大。再者，被告對其販賣茶葉之歷次說詞，先於偵查陳稱：當時有在賣茶包等語（核交字第788號卷第28至29頁）；再稱：李東興有幫我賣茶葉，吳啟輔打電話來是要買茶葉，因為李東興平常有在幫我賣茶葉等語（偵卷第12頁）；於原審審理供稱：我不知道之前有無賣過茶葉給吳啟輔，也有可能是李東興拿我的茶葉去賣他，我可以提供我進貨茶葉的證明等詞（原審卷第43頁）；又稱：我去東市場找賣我茶葉的人時已經沒有販賣了，所以無法提供進貨紀錄等語（原審卷第124頁）；復稱：我跟證人李東興都有在賣茶葉，是分開賣，我跟證人李東興的茶葉來源均不同，我是在嘉義東市場買，證人李東興是從阿里山買，證人吳啟輔當日跟我反應證人李東興的茶難喝，我當日及前幾天都沒有賣茶葉給證人吳啟輔等語（原審卷第178至181頁），足見被告對附表所示時間之前究係有無賣茶？所賣之物品為茶包或茶葉？被告有無賣過證人吳啟輔茶葉？曾賣給證人吳啟輔之茶葉是否為被告所有等交易重要事項，前後供述不一，相互矛盾，參以證人吳啟輔業已明確證稱當日來電係為購買海洛因，並無購買茶葉等語詳實，足徵被告上開所供與證人李東興、吳啟輔關於購買茶葉之證述大相逕庭，亦與證人楊淑觀前開證詞不合，益徵被告此部分所辯，非屬實情，難以採信。況證人吳啟輔當時係來電購毒，茶葉僅係毒品之代號，當日並無購買茶葉等情，業據本院說明如上，故被告平常究竟有無販賣茶葉乙節，實與本件無涉，其與證人李東興一再辯以當日係在販賣茶葉云云，均無所據，不足採信。
㈥按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀
之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯（最高法院95年度台上字第3886號判決意旨參照）。查被告對於證人吳啟輔來電以暗號表示欲購買海洛因1,000元一事，立即表示同意，並轉告證人李東興，李東興隨即外出交易一節，業如前述，被告雖未親自交付毒品或收受價金，然被告接聽電話後既知悉吳啟輔來電之目的為購毒，並立即為表示同意出售毒品之接單行為，再轉告證人李東興推由其出面交易收款，此顯屬販毒行為之分工，並非僅提供非構成要件行為之幫助犯，至為灼然，足見被告與證人李東興就上開販賣第一級毒品犯行為共同正犯無誤。
三、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照）。販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而買賣乃雙向之行為，不論係起因於賣家兜售，抑買家求購，且其態樣本不必限於以既有現存物品之交易，毒品亦然。在毒品流通網絡中，基於規避查緝風險，節約囤貨成本等考量，遇有買毒要約甚或議妥數量、價金後，始行對外洽購，乃至於就供己身施用之部分，一併加購，再行賣交買家者，均屬尋常可見之買賣類型，是以有償提供毒品者，除非別有客觀之特別情事，可資證明確係合資、代購或引介者等出於非圖利之意思而為外，本諸毒品危害防制條例遏止毒害漫流之立法宗旨，概皆可認其係出於營利之意而為。再者，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。衡諸近年政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及犯罪事實，應屬合理之認定。查證人李東興業於他案審理自承：販賣1千元海洛因可以從中獲得少許海洛因施用等語（原審訴字第411號卷第239頁），是依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無價差或量差可圖，衡情被告應不至於甘冒罹犯重典之風險，而花費勞力、時間、費用，參與共同被告李東興之販毒行為，顯見被告與證人李東興確有營利之意圖，應可認定。準此，被告與共同被告李東興上開販賣海洛因犯行，確有從中牟取利潤營利之意圖甚明。綜上所述，本案事證明確，被告夥同共同被告李東興販賣第一級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑㈠海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第
一級毒品，被告意圖營利持以販賣，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與證人李東興就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡刑之減輕事由：
按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號判決意旨參照）。復按毒品危害防制條例第4條第1項規定之販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重，若不分犯罪情節輕重，概處以上開法定刑，難免輕重失衡。查本件被告共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，販售金額僅1千元，價值不高，交易對象僅
1人，可知係零星販賣，尚未擴大毒品流通，犯罪情節與毒品之大盤、中盤等以販毒為生之毒梟動輒上公斤或上百萬元者實有差別，惡性尚非重大不赦，觀諸被告前開犯罪情狀，誠屬情輕法重，若經判處長期自由刑，將使正值青壯之被告之人生精華歲月長期隔離於監獄，極有可能使其更難復歸社會，實非妥適，是相較被告之犯罪情節及主觀惡性，上開法定刑已屬過苛，在客觀上實足以引起一般之同情，尚有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
五、撤銷改判之理由：㈠原審以被告犯行事證明確，應予論罪科刑，固非無見，惟查
，被告為本件犯罪非屬累犯，原審判決於主文記載被告犯附表所示之罪，處附表所示之刑，而附表之主文卻記載被告為累犯，此與原判決之事實、理由均未論以累犯，有所矛盾，尚有未洽。又被告之所以居於共同正犯之地位，乃係其對是否販賣毒品予證人吳啟輔具有決定權，得以立即同意並推由李東興交付毒品收取款項，並非其「知悉並轉告」之行為令其成立共同正犯（原審判決第4頁第14行），原審此部分認定，亦有誤會。
㈡被告仍執陳詞，提起上訴否認犯罪，雖無理由，然原審判決
既有上開可議之處，即屬無法維持，應由本院予以撤銷改判如主文第2項所示。
六、爰審酌毒品戕害國人健康甚鉅，動輒衍生重大家庭、社會問題，被告意圖營利販賣海洛因，次數1次，金額僅1千元，對象1人，其無視國家杜絕毒品危害之禁令，且販賣毒品圖不法所得之行為，無異擴大促進毒品之流通，令施用者沉迷淪陷，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安甚鉅，自應受有相當程度之刑事非難，犯後否認犯罪之態度，惟念其犯行僅1次，與長期、大量藉販毒牟取暴利之「毒品盤商」仍屬有別，兼衡被告販賣毒品之手段平和，及被告自 陳國中 畢業之智識程度，離婚有一名女兒，女兒由其與前夫輪流照顧，平常與父親及弟弟同住，受僱於檳榔攤工作，家境普通，本件案發前僅有公共危險前科，家庭狀況及素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
七、沒收：㈠查本件被告與證人李東興係前同居男女朋友關係，共同基於
販賣第一級毒品之犯意，而為販賣第一級毒品犯行，惟販毒所得1千元均由證人李東興一人花用等情，業據證人李東興證稱在卷（原審卷第134頁），是依據最高法院104年度第13次刑事庭會議決議及104年度台上字第2959號判決意旨，共同正犯之犯罪所得應各自沒收，被告無取得犯罪所得之分配，自毋庸宣告沒收。
㈡被告與證人李東興共犯本件販賣第一級毒品犯行，係持用證
人李東興所有門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚），作為與購毒者聯絡交易事宜，雖未據扣案，然無證據證明業已滅失，基於共同正犯責任共同原則，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項之規定，於被告罪名項下一併宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與李東興連帶追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第
1項，刑法第11條、第28條、第59條、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國106年4月20日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官蔡川富法官翁世容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃玉秀中華民國106年4月20日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬──────┬─────────────────┬──────┬───────────┐│編號│販賣對象、交│通訊監察譯文內容及所持用門號│毒品總類/數│罪刑│││易時間及地點││量、金額（新││││││台幣）││││││││├──┼──────┼─────────────────┼──────┼───────────┤│一│(1)販賣對象│嘉縣警刑偵二字第0000000000卷第17頁│海洛因1,000│沈雅慧共同販賣第一級毒│││：吳啟輔│監察目標A：000000000000(受話)│元│品，處有期徒刑拾伍年。│││(2)102年5月│非監察號碼B：000000000000││未扣案行動電話壹支（含│││28日19時4分│2013/5/28下午07：04：46││門號0000000000號SIM卡│││許，在嘉義市│A:(嫂仔）喂。││壹張）沒收，於全部或一│││博愛路捐血中│B：嫂仔ㄛ。││部不能沒收或不宜執行沒│││心旁│A：嗯。││收時，與李東興連帶追徵││││B：你今天拿的"茶"怎麼這麼難喝。││其價額。││││A：是ㄛ。││││││B：嗯。我再去跟你拿"一斤"好嗎。││││││A：好啦，好。││││││B：我馬上到ㄛ。││││││A：好。│││└──┴──────┴─────────────────┴──────┴───────────┘