裁判字號：最高法院99年台上字第1866號刑事判決
裁判日期：民國99年03月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一八六六號上訴人甲○○選任辯護人 李永裕 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年一月十二日第二審判決（九十八年度上訴字第四六八一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第一三四四六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠本件毒品買受者 劉貞敏 之指述前後不一，且與卷內諸多證據矛盾，或與事實不符，真實性顯有疑義。劉貞敏於偵查複訊及第一審均稱伊係與上訴人共同施用安非他命，上訴人並未販賣安非他命予伊，係警員要伊如此陳述等語，其前後陳述不一，有重大之瑕疵，無法憑為上訴人犯罪之認定。又依劉貞敏與上訴人間之通聯紀錄，並無通話內容之記載，不足作為上訴人確有販賣安非他命予劉貞敏之補強證據。縱劉貞敏與上訴人相識而無仇怨，亦不足擔保其審判外陳述之真實性，原判決之採證顯於法有違。㈡劉貞敏於民國九十八年六月十九日第二次警詢時稱九十八年六月十一日下午五時以行動電話撥打上訴人之行動電話購買安非他命等語，然依卷附之上訴人與劉貞敏之行動電話通聯紀錄，二人間並無如劉貞敏所述之案發當日下午五時之通話紀錄，且上訴人於當日下午一時前後，行動電話之發話基地台位置係於台北縣土城市及板橋市，並非位於台北縣三重市，上訴人當日下午五時三十一分發話基地台在台北縣三峽鎮，與劉貞敏所述之交易地點三重市○○路相距至少九十分鐘之車程，則上訴人怎可能於下午五時許出現在三重市○○路進行毒品交易？若上訴人果於三重市○○路進行毒品交易，則交易時間至少應在下午三時至三時三十分之間，始能與上開下午五時三十一分之發話基地台位置相符，惟上訴人於當日下午二時五十二分之發話基地台位置在台北市北投區，從而劉貞敏關於交易時間、地點之陳述與卷內事證明顯不符。原審遽採，又未調查其他相關證據以補強證人陳述之真實性，有違背採證法則、證據調查未盡及判決理由不備之違法。㈢劉貞敏於警詢時供稱係透過綽號「 小黃 」之男性朋友介紹而向上訴人購買安非他命，於第一審則稱是由「至中」之人介紹向上訴人購買安非他命，惟依扣案劉貞敏之行動電話通訊錄內容，「小黃」、「至中」似為不同之人，究竟劉貞敏係經誰介紹而知上訴人有安非他命，攸關劉貞敏警詢供述之可信度，亦有釐清之必要。㈣劉貞敏於偵查及第一審均稱遭製作筆錄之警員威脅，命其配合證稱係上訴人販賣毒品予伊，否則將告伊販賣毒品，實則當日並無毒品交易，警詢中所供交易細節均員警命其如此陳述等語，第一審辯護人亦抗辯劉貞敏於警詢中之證言係出於不正方法取供，無證據能力，原審就此未傳訊警員 陳風烈 及 郭峰碩 ，或勘驗劉貞敏之警詢筆錄，為其他必要之調查，即認劉貞敏之陳述具有任意性，不無可議云云。
惟查原判決依憑上訴人之部分自白，證人劉貞敏於警詢及偵查初訊時之證言，上訴人所使用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，扣案玻璃球吸食器照片，內政部警政署刑事警察局九十八年八月四日刑鑑字第０九八００九六九七三號鑑定書，扣押物品目錄表、扣案如原判決附表（下稱附表）一、二、三所示之物，甲基安非他命照片等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品（處有期徒刑七年二月），又販賣第二級毒品，未遂（處有期徒刑三年八月）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於上訴人矢口否認有何販賣毒品之情事，辯稱：伊與劉貞敏見面，是因為劉貞敏要買減肥藥，至扣案之毒品是伊自己要施用的，伊沒有賣甲基安非他命給劉貞敏云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按採證認事、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。且：（一）、原判決依憑證人劉貞敏於警詢及偵訊時證稱其確於九十八年六月十一日下午五時，在台北縣三重市中山橋下之中華路紅綠燈口，向上訴人購得價值新台幣（下同）二千元之甲基安非他命，及於同年月十九日下午四時四十五分許，在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號前，向上訴人購買價值三千五百元之甲基安非他命，因適逢警方巡邏盤查致未得逞等情，據以論斷上訴人本件犯行。原判決就劉貞敏嗣後於檢察官偵查複訊及第一審審理翻異前詞改稱九十八年六月十一日是與上訴人一起施用甲基安非他命，同年月十九日是還上訴人三千五百元云云，如何與上訴人所辯劉貞敏係請其代為購買減肥藥，其與劉貞敏無金錢往來等情不相符，而不足採信，原判決已詳述其理由。原判決既認劉貞敏於第一審翻異之詞不可採，則劉貞敏於第一審所稱係綽號「至中」之人介紹伊向上訴人購買安非他命等語，既與其警詢時所供不符，自係原審捨棄之證言，原判決未再為無益之調查，並不違法。又原審綜合證人劉貞敏於警詢及偵查初訊時之證言，上訴人所使用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，扣案如附表一、二、三所示之物等證據，已足以證明上訴人有本件犯行，而上開行動電話雙向通聯紀錄，縱無通話內容之記載，既仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，自不能即認原判決採證違法。（二）、上訴人始終坦承確於九十八年六月十九日下午五時許，在台北縣三重市中山橋下之中華路紅綠燈口，與劉貞敏會面之情，核與證人劉貞敏所供相符，又上訴人所使用號碼0000000000號行動電話與劉貞敏所使用之0000000000號行動電話，於當日中午十二時五十八分、下午一時六分許、下午一時十一分許，確有密集之雙向通聯紀錄，亦有雙向通聯紀錄在卷可查，上訴人於第一審並供稱與劉貞敏電話聯絡後，於當日下午五時許在台北縣三重市中山橋下見面之情，原審據以認定上訴人第二次販賣甲基安非他命之時間、地點，並無採證違法可言，而上開通聯紀錄所記載上訴人行動電話之發話基地既均在台北縣中和、土城、三峽、台北市北投等地，以大台北地區快速之交通網，道路四通八達，熟悉路況者，亦不難快速抵達交易地點，況上訴人於原審並未爭執與劉貞敏電話聯絡後在台北縣三重市中山橋下見面之情。其上訴意旨執發話基地台位置之遠近，指摘原判決採證違法，亦非適法之第三審上訴理由。（三）、證人劉貞敏於檢察官複訊及第一審審理時所稱：因警方要伊合作，否則要控告伊販賣毒品，故方為上訴人有販賣毒品之不實陳述云云，如何係嗣後為迴護上訴人之詞，不足採信等情，原判決已於理由內逐一論斷綦詳（見原判決理由甲一之㈠），上訴人於原審審理時並未聲請傳喚警員陳風烈及郭峰碩作證或勘驗劉貞敏之警詢筆錄，於原審九十八年十二月十四日準備程序期日及同年月二十二日審理期日，上訴人及其原審選任辯護人就所詢尚有何證據調查時均答稱：無證據請求調查（見原審卷第五十頁背面、六十頁），上訴意旨㈣執以指摘，難認依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。其餘上訴意旨所指，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年三月三十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月一日
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