臺灣高等法院98年度上訴字第4681號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4681號刑事判決

裁判日期：民國99年01月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4681號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣桃園監獄執行）選任辯護人扶助律師 李永裕 律師上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第855號，中華民國98年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第13446號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣。
㈠甲○○竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯
意，於民國98年6月11日中午12時58分許、下午1時6分許、下午1時11分許，甲○○以其所使用但由友人 鄭汶文 申請租用之0000000000號行動電話門號（該門號之SIM卡係搭配甲○○所有之SAMSUNG牌行動電話），與 劉貞敏 所使用門號為0000000000號行動電話聯繫，電話中劉貞敏向甲○○表示欲購買新臺幣（下同）2千元之甲基安非他命，2人即相約於同日下午5時許，在臺北縣三重市中山橋下之中華路紅綠燈口見面，其後甲○○即駕駛車號0000-00號自用小客車，而劉貞敏則自行騎乘機車分別依約抵達該處，2人碰面後，劉貞敏即打開甲○○所駕駛上開自用小客車車門乘坐於副駕駛座，並將2千元放置該車內駕駛座與副駕駛座間之中央置杯處，甲○○即將價值2千元不詳數量之甲基安非他命販賣予劉貞敏，而獲取2千元之價金，並賺得不詳價差。
㈡甲○○另行意圖營利，復基於販賣第二級毒品甲基安非他命
之犯意，於98年6月19日上午10時58分許、上午11時45分許、中午12時21分許，甲○○以其上開0000000000號行動電話門號（該門號之SIM卡係搭配甲○○所有之SAMSUNG牌行動電話），與劉貞敏所使用門號為0000000000號行動電話聯繫，電話中劉貞敏向甲○○表示欲購買3千5百元之甲基安非他命，並請甲○○一併提供玻璃球吸食器1組，2人即相約於同日下午4時45分許，在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號前見面，其後甲○○即駕駛車號0000-00號自用小客車，而劉貞敏則自行騎乘機車分別依約抵達該處，2人碰面後，劉貞敏即打開甲○○所駕駛上開自用小客車車門並乘坐於副駕駛座，劉貞敏旋將3千5百元放置在該車內駕駛座與副駕駛座間之中央置杯處，甲○○即先將玻璃球吸食器1組交付與劉貞敏，惟甲○○未及將甲基安非他命交付劉貞敏，適警方巡邏至該處，因見甲○○所駕駛之上開自用小客車違規停車而加以盤查查獲，並扣得如附表一、二、三、四所示之物，甲○○始販賣未得逞。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，例外賦予證據能力。所稱「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，據以判斷該傳聞證據是否具有證據能力（最高法院97年度台上字第6162號判決意旨參照）。查證人劉貞敏於原審審理時證稱沒有向被告買過甲基安非他命云云，顯與其於警詢中指稱被告有販賣甲基安非他命犯行之陳述不符，本院審酌證人劉貞敏警詢筆錄作成時，警方已先踐行告知義務，而第二次警詢筆錄雖係於夜間詢問，惟業經證人劉貞敏同意，且證人劉貞敏於檢察官偵查初訊時亦明確陳明其在警詢中所述屬實，復於原審審理時證稱關於警詢中所述交易金額、時間、地點均係其自行陳述告知警方，堪認該警詢筆錄確係依證人劉貞敏自行陳述而記載，本院審酌該警詢筆錄作成之外部情況，並考量證人劉貞敏於警詢中亦坦承有施用甲基安非他命，係不利於己之陳述，其虛偽陳述之可能性自屬極低，況其於警詢時較無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係，且較無來自被告同庭在場之壓力，亦無串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上揭說明，證人劉貞敏於警詢時對被告販賣甲基安非他命乙節所為之陳述，可信之程度較高，從而證人劉貞敏於警詢時之陳述，自具有較可信之特別情況，且其警詢之陳述，並為證明被告是否販賣甲基安非他命犯行所必要，故證人劉貞敏於警詢之陳述，本院認符合前開刑事訴訟法第159條之2之情形，依法有證據能力，辯護人主張無證據能力云云，自不可採。證人劉貞敏於檢察官偵查複訊及原審審理時雖否認其警詢中所述之真實性，陳稱：因警方要其合作，否則要控告其販賣毒品，故其方為不實陳述云云，惟查本件證人劉貞敏與被告於上揭時地同遭警查獲時，警方固扣得毒品、分裝袋、電子秤、玻璃球吸食器等物，然本件警方僅在證人劉貞敏處扣得玻璃球吸食器，至於毒品、分裝袋、電子秤等物均係在被告處查扣，衡情吸食器僅係施用毒品者使用之器具，而販毒者則常見有同時攜帶毒品、分裝袋、電子秤等物之情形，則證人劉貞敏持有該玻璃球吸食器，充其量僅係使偵查機關懷疑其涉嫌施用毒品，然同時持有毒品、分裝袋、電子秤等物之被告，更使偵查機關懷疑其涉嫌販毒，依本件證人劉貞敏與被告同遭查獲之客觀狀況，被告涉有販賣毒品犯嫌遠比證人劉貞敏重大。況本件證人劉貞敏警詢中所述交易金額、時間、地點均係其自行陳述告知警方，且所述關於事實欄一、㈠、㈡與被告聯絡情形，亦與卷附被告所使用號碼0000000000號行動電話雙向通聯紀錄相符，顯非一時情急虛構。且證人劉貞敏於檢察官偵查初訊時，當已知警方僅係以其涉嫌施用毒品罪嫌移送，然其仍具結證述被告多次販毒情節，若被告並無販賣毒品予證人劉貞敏，證人劉貞敏亦無僅因畏懼遭警移送販毒罪嫌，即虛構被告多次販毒情節而誣陷被告之理。再者，證人劉貞敏於原審審理時關於警詢中為何指稱被告販賣毒品之原因，或稱：警察一直說甲○○賣伊東西云云；或稱：警察跟伊說車上的東西，甲○○說是伊的，並說是伊賣東西給甲○○云云（見原審卷第67頁背面、69頁背面），前後說詞矛盾，亦見證人劉貞敏嗣後於原審審理中改稱其於警詢中所述被告有販毒情事為不實說詞云云，尚難逕採。又證人劉貞敏與被告於上揭時地同遭警查獲時，於警製扣押物品目錄表上，扣案物品中，除玻璃球吸食器係證人劉貞敏於「所有人／持有人／保管人」欄簽名確認，其餘扣案之分裝袋、K他命、安非他命（為甲基安非他命之誤）、電子磅秤、現金等物，均係被告於「所有人／持有人／保管人」欄簽名確認，顯見被告對分裝袋、毒品、電子磅秤、現金等物係其所有乙節並無異議，而被告於上開扣押物品目錄表簽名，係於證人劉貞敏製作警詢筆錄前，並觀扣押物品目錄表關於扣押物品之記載方式，警方將本件全部扣案物品均記載於同1份扣押物品目錄表，則證人劉貞敏於扣案物品中玻璃球吸食器之「所有人／持有人／保管人」欄簽名確認時，亦當知悉其餘扣案物品均係被告於「所有人／持有人／保管人」欄簽名確認；再者，被告於警詢中，亦明確坦認甲基安非他命、分裝袋、電子磅秤等物係其所有（見偵查卷第44頁），則若被告於遭查獲後指稱「上開扣案物品係證人劉貞敏所有，且毒品係證人劉貞敏所販賣」，被告當無在扣押物品目錄表除玻璃球吸食器外扣案物品之「所有人／持有人／保管人」欄簽名確認之情形，顯見證人劉貞敏上開所稱：係因警察跟伊說車上的東西，甲○○說是伊的，並說是伊賣東西給甲○○云云，要與事實不符，不可採信。綜上，證人劉貞敏於檢察官複訊及原審審理時所稱：因警方要伊合作，否則要控告伊販賣毒品，故方為被告有販賣毒品之不實陳述云云，顯係嗣後為迴護被告之詞，自不足採，合先敘明。
㈡證人劉貞敏於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞
證據，惟業於原審經被告行交互詰問，且查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於98年6月11日以上開0000000000號行動電話與劉貞敏所使用門號為0000000000號行動電話聯絡，並於同日下午5時許在臺北縣三重市中山橋下見面；復於98年6月19日與劉貞敏以上開電話聯絡，而於同日下午4時45分許在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號前見面，其後即與劉貞敏同遭警查獲，並為警扣得如附表一、二、三、四之物之事實不諱，惟矢口否認有何販賣毒品之情事，辯稱：伊與劉貞敏見面，是因為劉貞敏要買減肥藥，至扣案之毒品是伊自己要施用的，伊沒有賣甲基安非他命給劉貞敏云云。經查：
㈠關於事實欄一、㈠販賣甲基安非他命予劉貞敏部分：
證人劉貞敏於警詢中證稱：伊於98年6月11日下午5時許向被告購買甲基安非他命，是用伊0000000000號行動電話與被告0000000000號行動電話聯絡，伊向被告詢問是否有甲基安非他命，被告回稱有並詢問欲購買數量，伊即向被告表示要「兩張」（即2千元），被告與伊約在臺北縣三重市中山橋下的中華路紅綠燈口，伊抵達後約等20分鐘，被告就駕駛車號0000-00號自用小客車到達，被告到達後，伊就直接開門坐上副駕駛座，上車後伊就將2千元放置該車內駕駛座與副駕駛座間之中央置杯處，被告就從所攜帶的背包內拿出毒品甲基安非他命1小包給伊等語（見偵查卷第27、28頁）；其於檢察官偵查時亦稱：98年6月11日，伊在臺北縣三重市向被告購買甲基安非他命，是以價格2千元購買，而伊跟被告拿完毒品後，即於當日晚間6時許在臺北縣三重友人住處施用，伊確定被告有將毒品販賣予伊，伊警詢中所述屬實等語（見偵查卷第83頁）。觀諸證人劉貞敏就雙方如何聯繫、見面，交付價金及取得毒品等重要事項，陳述十分具體明確，且依卷附被告所使用號碼0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，確於98年6月11日中午12時58分許、下午1時6分許、下午1時11分許與證人劉貞敏所使用0000000000號行動電話有通聯情形（見偵查卷第94頁反面），被告於原審審理時亦坦承確與證人劉貞敏電話聯絡後，於當日下午5時許在臺北縣三重市中山橋下見面之情，又與證人劉貞敏上開陳述情節相符。衡酌證人劉貞敏與被告間為朋友關係，雙方別無其他仇恨怨隙，洵無憑空虛構以誣陷被告之可能，證人劉貞敏亦無甘冒偽證罪責，無端設詞構陷被告之理，況證人劉貞敏證述上開購毒情事，尚有使自己受刑事訴追之虞，顯無刻意誣陷被告入罪之必要，故證人劉貞敏上開陳述，自應採信。
㈡關於事實欄一、㈡販賣甲基安非他命予劉貞敏部分：
1.證人劉貞敏於警詢中證稱：伊於98年6月19日下午4時45分許在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號前為警查獲時，伊準備要向被告購買甲基安非他命，伊上車時被告就知道伊要購買甲基安非他命，所以伊就將扣案3千5百元放置該車內駕駛座與副駕駛座間之中央置杯處，被告準備從所攜帶的背包內拿取甲基安非他命交給伊時，警察就過來盤查了；伊之前就已經先跟被告告知伊沒有吸食工具，所以伊上車時，就將3千5百元交給被告要買甲基安非他命，被告在將毒品交給伊之前，先把玻璃球吸食器交給伊等語（見偵查卷第26、32頁）；其於檢察官偵查時仍稱：98年6月19日下午4時45分許在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號前為警查獲時，伊是坐在被告車內的副駕駛座，伊打被告0983開頭的行動電話，伊是要買毒品，伊有詢問被告有無毒品，且被告回答有，伊警詢中所述屬實等語（見偵查卷第82、83頁）。證人劉貞敏就雙方如何聯繫、見面，交付價金等重要事項，均陳述十分具體明確，再依卷附被告所使用號碼0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，於98年6月19日上午10時58分許、上午11時45分許、中午12時21分許與證人劉貞敏所使用0000000000號行動電話有通聯情形（見偵查卷第95頁反面），且被告於本院審理時亦坦承與證人劉貞敏電話聯絡後，並於本件警方查獲時，證人劉貞敏確係乘坐於該車副駕駛座，警方並扣得3千5百元及玻璃球吸食器等物，均與證人劉貞敏上開陳述情節相符，又如前所述，證人劉貞敏應無誣陷被告之可能，故證人劉貞敏上開陳述，自應採信。
2.關於本次交易之價金，證人劉貞敏於警詢中所述：伊上車時被告就知道伊要購買甲基安非他命，所以伊就將扣案3千5百元放置該車內駕駛座與副駕駛座間之中央置杯處等語（見偵查卷第26頁），被告於警詢中亦稱：證人劉貞敏上車後先詢問需多少錢，伊告知其金額為3千5百元之後，其就把3千5百元交到伊手上等語（見偵查卷第17頁）；被告於檢察官偵查時仍供稱：查獲當時，證人劉貞敏坐在副駕駛座，拿3千5百元給伊等語（見偵查卷第77頁），依證人劉貞敏及被告上開所陳，證人劉貞敏一上車即將扣案3千5百元放置該車內駕駛座與副駕駛座間之中央置杯處，被告亦知悉該金額為價金，堪認證人劉貞敏係以3千5百元向被告購買甲基安非他命無訛（至被告雖辯稱3千5百元係幫證人劉貞敏購買減肥藥云云，此部分辯解不足採信，詳如後述）。證人劉貞敏於檢察官訊問時雖曾證稱：伊是向被告說買2張（指2千元），而扣得3千5百元是因為除了毒品以外，伊還有向被告買吸食器云云，惟查吸食器為一般施用毒品者可自行輕易製作，且毒品交易時，賣方附贈吸食器與買方者，所在多有，況依卷附扣案玻璃球吸食器照片（見偵查卷第61頁），該扣案玻璃球吸食器顯係自行製作，且製作粗糙，亦無任何特殊之處，證人劉貞敏洵無花費高達1千5百元向被告購買該扣案玻璃球吸食器之理，故證人劉貞敏此部分所述，尚難採為認定事實之依據。
3.又本件遭查獲時，被告確攜帶甲基安非他命，而扣案甲基安非他命，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，驗前總毛重20.53公克，包裝塑膠袋總重約1.32公克，取0.43公克鑑定用罄，檢出甲基安非他命成分，有該局98年8月4日刑鑑字第0980096973號鑑定書1紙在卷可稽（見偵查卷第
184頁），復有扣案甲基安非他命照片在卷可佐（見偵查卷第54至56頁）。參酌證人劉貞敏於警詢及檢察官偵查初訊時之上開所陳，堪認被告確係攜帶甲基安非他命欲販賣與證人劉貞敏。
4.按刑事法上之販賣行為，祇須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為即為完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷（最高法院94年度台上字第7096號判決意旨參照）。查證人劉貞敏固已將購買甲基安非他命之代價3千5百元，放於上開車內駕駛座與副駕駛座間之中央置杯處而置於被告實力支配下，惟被告既尚未將甲基安非他命交付證人劉貞敏，本次交易自仍屬未遂。㈢雖被告辯稱：伊是幫劉貞敏買減肥藥云云，惟證人劉貞敏於
警詢、檢察官偵查及原審審理時均未提及此節，甚且於檢察官偵查時證稱：伊沒有跟被告買減肥藥等語（見偵查卷第137頁）；於原審審理時亦明確證稱：伊沒有透過被告幫忙購買減肥藥等語（見原審卷第66頁背面），參諸證人劉貞敏嗣後於檢察官偵查複訊及原審審理時已有迴護被告之情，若證人劉貞敏確有要被告購買所謂減肥藥，自無隱瞞此節之必要，故被告上開所辯，顯係卸責之詞。另被告於原審審理時辯稱：查獲當天，伊不知道證人劉貞敏放3千5百元云云，惟其於警詢及檢察官偵查時均供稱查獲當天證人劉貞敏有交付其3千5元等語（見偵查卷第17、77頁），從而被告此部分所辯，亦非可採。
㈣至證人劉貞敏於檢察官偵查複訊及原審審理時所稱：伊沒有
跟被告購買甲基安非他命，98年6月11日那天伊是與被告一起施用甲基安非他命，而98年6月19日當天則是還被告3千5百元云云，惟證人劉貞敏上開證述內容顯係翻異其於警詢及檢察官偵查初訊時之陳述，更與被告所辯劉貞敏係請其代為購買減肥藥，且與劉貞敏無金錢往來等情不符，證人劉貞敏上開證述顯非可採，自不足採為有利被告之認定。
㈤本件查無積極證據足證被告係以營利為目的而販入甲基安非
他命，雖難認其係以營利為目的而購入，惟其購入之上開毒品，有意分裝再販賣他人，並於確定交易對象及數量後，依買受人要求之數量分裝出售，因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或塑膠袋包裝，均可任意分裝並攙雜其他成分稀釋純度而虛增重量，或提高售價賺取價差，且每次買賣之價量，亦可因雙方關係之深淺、當時之資力、需求量、來源是否充裕、對行情之認知及查緝嚴厲之情形等因素，機動的調整，均極易賺取利潤而牟得利益，至為昭然。本件雖乏確據證明被告購入甲基安非他命之實際價格及數量，致無從比較被告本件販賣甲基安非他命之價差為何，惟衡諸甲基安非他命不僅價昂，且取得不易，更為社會治安之禍源，對販賣上開毒品非但定有重法處罰，並迭經檢警憲調等治安機關嚴厲查緝，被告若非出於牟利，並確實有利可圖，斷無甘冒刑罰重罪之危險，予以分裝出售之理，足認被告先後於事實欄一、㈠、㈡所示之時、地，係出於牟利之意圖，而販賣甲基安非他命予證人劉貞敏，且就事實欄一、㈠部分，已賺得不詳價差。
㈥綜上所述，被告上開所辯，不足採信。被告前揭販賣甲基安非他命之事證明確，犯行洵堪認定。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，核被告就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。核被告就事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，公訴人認被告已販賣第二級毒品既遂，尚有誤會，且既遂犯與未遂犯，犯罪結果雖有不同，惟其基本事實均相同，不生變更起訴法條之問題（最高法院97年度台上字第202號判決意旨參照），又被告已著手販賣甲基安非他命行為之實行，惟尚未交付甲基安非他命，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告販賣上開毒品前，分別持有各該毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告本件事實欄一、㈠所示販賣甲基安非他命既遂犯行及事實欄一、㈡所示販賣甲基安非他命未遂犯行，犯罪時間相異，犯意各別，應予分論併罰。原審認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第19條第1項、刑法第25條第2項之規定，並審酌被告明知甲基安非他命業經公告列為第二級毒品，對人體有莫大之戕害，仍予販賣，不啻誘使購毒者犯罪，因此衍生犯罪，危害社會治安及國民生活健康，惟念被告與大宗走私或利用幫派組織結構販賣甲基安非他命者相較，對社會之危害稍低，且被告亦有施用毒品之惡習，被告販賣賺取其中些微差價，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，並兼衡被告否認犯行，不能勇於認錯，仍心存僥倖，飾詞圖卸等一切情狀，分別量處有期徒刑7年2月、3年8月，並定應執行刑有期徒刑9年。並說明扣案如附表二所示甲基安非他命，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬（至鑑驗用罄之甲基安非他命，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收銷燬；扣案之如附表一所示SAMSUNG牌行動電話1支（不含SIM卡），係被告所有供本件事實欄一㈠、㈡販賣第二級毒品所用之物；扣案如附表三編號1所示包裝前開甲基安非他命之塑膠袋5個，係被告所有，用以包裹第二級毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於攜帶販賣之用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收；本件被告就事實欄一、㈠部分販賣甲基安非他命所得2千元；就事實欄一、㈡部分販賣甲基安非他命所得3千5百元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併為宣告沒收，而其中2千元部分，並未扣案，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案如附表三編號2所示分裝袋247個、如附表三編號3所示電子磅秤1個，為被告所有，業據被告供明在卷，則上開物品應係預備供被告販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。另如附表四編號1所示之SIM卡1張，雖係被告本件販賣第二級毒品所用，惟門號並非被告所申請，有卷附該門號所有人資料1紙在卷可稽，且被告亦稱該SIM卡非其所有，自不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；扣案如附表四編號2、3所示之物，無證據證明與本案有關，另如附表四編號4所示之物，則非被告所有，爰均不宣告沒收，核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告甲○○仍執陳詞，否認犯行，提起上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，以其所使用門號為0000000000號之行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，於98年6月5日下午1時，在臺北縣○○鎮○○路○○○號前，以2千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包予劉貞敏，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如不能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。其立法理由：「為確實促使檢察官負舉證責任及防止濫行起訴‥‥檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說明之實質責任」。因此，公訴案件犯罪證據之蒐集及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任與指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。且法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則。是以，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨及94年度台上字第2033號判決要旨參照）。
三、訊據被告堅決否認涉有此部分販賣甲基安非他命之犯行，公訴意旨認被告涉有此部分犯行，無非係以證人劉貞敏之證述為主要論據。惟查：
㈠證人劉貞敏於警詢中固證稱：伊於98年6月5日下午1時許，
以0000000000號行動電話撥打被告0000000000號行動電話，跟被告表示要購買甲基安非他命2千元，且被告要伊到臺北大學再撥打電話聯絡，伊到臺北大學後，被告指引伊到臺北縣○○鎮○○路○○○號前，伊再次撥打被告電話，被告就下樓，伊將2千元交給被告，被告就交給伊1個內裝有甲基安非他命1包之「峰」菸盒云云（見偵查卷第27頁），惟依卷附被告所使用號碼0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，於98年6月5日並未與證人劉貞敏所使用0000000000號行動電話有任何通聯情形，按買賣雙方如何達成交易合意，本屬販賣毒品主要構成要件，然證人劉貞敏所述上開時間向被告購買毒品之聯絡方式，顯與卷附上開通聯紀錄不符，已難憑此逕為不利被告之認定；又證人劉貞敏於檢察官偵查時證稱：於98年6月5日或6日之間，伊跟被告買2千元甲基安非他命，是在臺北縣三峽鎮被告住處樓下交付給 伊云云 （見偵查卷第83頁），證人劉貞敏就其所述購買毒品之時間，復未能確定。查刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，本即應於起訴書之犯罪事實欄內載明被告各次販賣毒品之時間、地點、交易過程為起訴範圍，而得以使被告在法院審判時進行攻擊防禦，惟依證人劉貞敏檢察官偵查時之證述，交易時間無法確定，又乏通聯紀錄或其他明確佐證；而證人劉貞敏於警詢中上開所述，亦與卷附上開通聯紀錄不符，自無從認定被告確有於起訴書所載「98年6月5日下午1時」有販賣甲基安非他命之犯行。
㈡再者，證人劉貞敏於原審審理時則證稱：伊第一次與被告見
面只是認識而已，沒有施用毒品，與被告在臺北縣○○鎮○○路○○○號前見面是去找綽號「至中」之人，被告也在場，伊與「至中」約在該處見面，伊到時，被告與「至中」一起下來，「至中」當時要介紹伊給被告等語（見原審第66頁背面、70頁背面、71頁），被告亦陳稱：伊第一次與證人劉貞敏見面是在伊家樓下，「至中」找伊一起出門，在樓下遇到證人劉貞敏等語（見原審卷第74頁），則證人劉貞敏所述第一次與被告見面係綽號「至中」者介紹乙節，與被告所述相符，尚非全然不可採信。買賣毒品本係不法行為，非可公然為之，而被告與證人劉貞敏又係初次見面，且當時尚有第三者「至中」在場，衡情被告與證人劉貞敏應當不致於初次見面，且有第三者「至中」在場見聞時，即貿然進行甲基安非他命買賣。
㈢本件證人劉貞敏雖曾於警詢及檢察官偵查時為上開不利被告
之陳述，惟無其他佐證可供查證是否與事實相符，洵難據為認定被告此部分犯罪之依據。
㈣檢察官雖以綽號「志忠」之男子亦為毒品相關人口，因認「
志忠」並非被告與證人劉貞敏於本案毒品交易有所忌諱而予迴避之人為由，就此部分提起上訴，然僅屬推測之詞，以情理及邏輯而言，並不必然得以成立如此推論。且公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明（最高法院94年度臺上字第2033號判決意旨參照）。
㈤綜上所述，此部分難認檢察官已依法善盡其舉證及說明之責
任，既無從依檢察官所提出之證據，得以補強佐證被告確實有此部分販賣甲基安非他命予劉貞敏之事證，自難單憑證人劉貞敏上開片面陳述，遽予採信而作為認定被告犯罪事實之依據。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有檢察官所指之此部分犯行，是被告此部分被訴之犯罪事實，要屬不能證明。原審以不能證明被告涉犯此部分罪嫌，諭知被告無罪之判決，核無不合。檢察官仍執前詞，認被告98年6月5日所為應構成販賣第二級毒品罪，指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國99年1月12日
刑事第二十一庭審判長法官蔡聰明
法官楊力進法官許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江采廷中華民國99年1月13日附表一：
┌──┬────────┬───┬──────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────┼───┼──────────┤│1│SAMSUNG牌行動電│1支│被告所有供事實欄一（│││話（不含SIM卡）││一）、（二）販賣第二│││││級毒品所用之物│└──┴────────┴───┴──────────┘附表二：
┌──┬─────────┬────────┬────┐│編號│毒品種類│重量│備註│├──┼─────────┼────────┼────┤│1│第二級毒品甲基安非│驗前總毛重20.53│鑑驗用罄│││他命5包│公克（包裝塑膠袋│部分，既││││總重約1.32公克）│已滅失，││││，取樣0.43公克（│自無庸再││││已鑑析用罄），餘│予以宣告││││淨重18.78公克│沒收││││││└──┴─────────┴────────┴────┘附表三：
┌──┬─────────┬───┬─────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│備註│├──┼─────────┼───┼─────────┤│1│包裝附表二所示毒品│5個（│被告所有供事實欄一│││之塑膠袋│總重約│、（二）販賣第二級││││1.32│毒品所用之物││││公克）│││││││├──┼─────────┼───┼─────────┤│2│分裝袋│247個│被告所有供預備販賣│││││第二級毒品所用之物│├──┼─────────┼───┼─────────┤│3│電子磅秤│1個│被告所有供預備販賣│││││第二級毒品所用之物│├──┼─────────┼───┼─────────┤│4│現金│新臺幣│被告為事實欄一、（││││3,500│二）販賣第二級毒品││││元│所得之財物││││││└──┴─────────┴───┴─────────┘附表四：
┌──┬────────────┬──────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼────────────┼──────────┤│1│門號0000000000號SIM卡1張│被告友人所有暫借被告││││使用，非被告所有│├──┼────────────┼──────────┤│2│NOKIA牌行動電話1支（含│與本案無關│││門號0000000000號SIM卡1││││張）││├──┼────────────┼──────────┤│3│K他命2包│與本案無關│├──┼────────────┼──────────┤│4│玻璃球吸食器1組│被告已交付劉貞敏，非││││被告所有│└──┴────────────┴──────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。