裁判字號：最高法院99年台上字第1865號刑事判決
裁判日期：民國99年03月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一八六五號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○丙○○上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年一月二十日第二審判決（九十八年度上訴字第三六一六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一二一八一、一四四一二、一四四一三、一四四一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於如其附表一所示甲○○販賣第一級毒品三罪部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷部分原判決撤銷第一審關於被告甲○○如原判決附表（下稱附表）一部分之科刑判決，改判甲○○販賣第一級毒品三罪（如附表一所示，各處有期徒刑七年、五年、五年，併為相關從刑之諭知），固非無見。
惟查：（一）、主文乃法院標明被告犯罪所為判決之結果，為判決書應記載之事項，其內容必須與事實理由及適用法條相連貫，若有衝突，即非適法。原判決事實認定：甲○○與 許鴻禧 完成民國九十六年五月二十四日下午四時毒品海洛因交易後，在台北縣三重市○○街○○○巷○號附近為警查獲，並當場扣得其持有、預備供販賣之海洛因五包（合計淨重一點四公克）。復在台北縣三重市○○街○○○號三樓之金宮旅社內，扣得其所有、供販賣海洛因所用之G-PLUS行動電話一支、分裝袋一百五十五只，另扣得與本案無關之海洛因一包（淨重零點一三公克）、經稀釋之海洛因三包（合計淨重四點五三公克）等情，於理由關於宣告沒收部分則說明：扣案海洛因五包（計淨重四點五五公克），係甲○○持有而預備供販賣之物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之，另扣案海洛因一包（淨重零點一三公克）、經稀釋之海洛因三包（淨重四點五三公克），並無證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收等語。關於宣告沒收銷燬之毒品海洛因，誤認為淨重四點五五公克（實為一點四公克），已有未妥。而判決主文欄第二項更諭知：「扣案如附表二所示之海洛因均沒收銷燬之」（包含海洛因五包淨重一點四公克、一包淨重零點一三公克、經稀釋之海洛因三包淨重四點五三公克），致主文之記載與理由之說明，互相齟齬，不無判決主文與理由矛盾之違誤。（二）、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。本件原審採為判決基礎之重要證據並諭知沒收之扣案G-PLUS行動電話一支（含0000000000號ＳＩＭ卡一張）、分裝袋一百五十五只，於審判期日，未依刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項之規定，踐行調查程序向被告提示、宣讀或告以要旨，使其有辯解之機會，而逕採為認定被告犯罪之論據，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。（三）、以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。依原判決所載，甲○○係犯販賣第一級毒品三罪（即附表一所示），其最後一次販賣第一級毒品之時間，為九十六年五月二十四日下午四時（即附表一編號三所示），而警方係於該次交易完成後，在台北縣三重市○○街○○○巷○號附近查獲甲○○，並當場扣得其持有之海洛因五包合計淨重一點四公克。倘若無訛，前開海洛因似在被告最後一次販賣海洛因之後，始為警查扣，應僅為前開被告最後一次販賣海洛因予許鴻禧之高度行為所吸收，即祇能於該次販賣海洛因予許鴻禧之販賣第一級毒品罪項下沒收銷燬。原判決卻一併於本件被告其餘販賣第一級毒品罪項下，宣告沒收銷燬前開扣案之海洛因及沒收其包裝袋，自屬違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○附表一部分有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件公訴意旨略以：被告丙○○、乙○○、甲○○三人涉有如附表三所示之犯行，因認渠等涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品、同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。原判決依審理結果，認被告三人此部分犯罪均屬不能證明，因而維持第一審此部分諭知被告三人皆無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳述其調查、取捨證據之結果及得心證之理由。檢察官上訴意旨略以：甲○○於警詢、偵查中具結，就如何與乙○○、丙○○共同販賣毒品，及丙○○於偵查中，就如何與甲○○共同販賣毒品，均已供述甚詳，互核相符，且有監聽譯文可憑，原判決於理由欄內僅以甲○○於審理中翻供，即認被告三人無販毒行為，對於渠等在偵查中所供及通訊監察譯文何以未能採信，並未詳加敘述，顯屬理由不備。又原判決就起訴書所載乙○○九次販賣第一級、第二級毒品諭知無罪部分，其中第八次，係於九十六年五月二十日七時五十九分，販賣第一級毒品海洛因零點一公克予證人許鴻禧，然此與卷附通訊監察譯文相符，且經甲○○於上述偵查中指訴明確。而證人許鴻禧為指證甲○○販賣第一級毒品之人，持用電話為0000000000號，然證人許鴻禧於審理中並未到庭說明，原判決就此部分，亦未於無罪理由說明，而此項客觀上應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。惟查原判決以甲○○於警詢及偵查時雖坦承有上述犯行，嗣於第一審審理時即翻異前詞，否認有販賣毒品情事，自難以其前後不一之自白，而無其他補強證據情況下，遽認被告三人有共同販賣毒品之犯行。至於依法實施通訊監聽所取得證人之對話紀錄，固得採為證據，然此與證人在實施刑事訴訟之公務員訊問時所為之供述相較，就程序之公開言，前者憑信力較不如後者。因證人作證需具結，倘有虛偽陳述，應負偽證罪責。況被告之自白為親自歷境，尚須與事實相符，並有其他佐證以資補強，始足採為論罪依據。是證人之監聽所得對話紀錄，更須受此限制自明。公訴人認甲○○、丙○○及乙○○販賣海洛因、安非他命予真實年籍、姓名不詳、綽號「 武宏 」、「蟑螂」、「 牛頭 」、「 小陳 」、「 萱萱 」、「狗兄」、「 阿峰 」、「某男」、「 阿偉 」等人，固以通訊監察譯文為其依據，惟並未傳訊各該人士，以查明渠等是否確有向甲○○、丙○○、乙○○購買海洛因或安非他命。經第一審傳喚上開行動電話使用者到庭詰問後，其中「武宏」、「蟑螂」、「牛頭之友人」無從查證；而證人 羅月蕊 、 羅賢發 及 胡賢昌 均稱渠等非「牛頭」、「某男」之人； 張雅琴 、 林堃風 則經合法傳喚未到，自無從確認渠等是否為「萱萱」、「阿峰」。至 李初雄 雖可確認其係「狗兄」，然其堅決否認有與甲○○交易海洛因，甲○○亦僅證稱當日是去收錢，不是去販賣海洛因等語。另丙○○亦否認有向甲○○、乙○○購買安非他命。另上開通訊監察譯文固能證明甲○○、丙○○、乙○○與各該人士確有如通訊監察譯文所載之通話內容，然並不足以證明甲○○、丙○○、乙○○與各該人士確有交易海洛因、安非他命犯行。此外，並無任何扣案毒品或其他事證足以佐證，不足擔保甲○○於警詢、偵查部分之自白憑信性，是甲○○上開自白不足為憑。故無法認定甲○○、丙○○及乙○○有此部分犯行。公訴人雖主張第一審未依法拘提證人張雅琴、林堃風以明詳情。證人胡賢昌於第一審亦證稱：伊於案發時在監獄服刑，最有可能使用其手機者，為伊配偶，自應傳喚證人胡賢昌之配偶到庭作證等語。原判決理由亦說明：張雅琴、林堃風經原審按址傳喚，因查無此地址而遭退回，無法收受送達，有送達證書及不能送達事由報告書在卷為憑，檢察官於原審審理時亦捨棄傳喚。再者，胡賢昌配偶 林靜怡 經原審傳喚到庭證稱伊所施用之毒品係向花蓮綽號「 阿忠 」之人購買，伊不認識甲○○、丙○○、乙○○等語，自難單憑該等證人通聯紀錄，遽予認定甲○○、丙○○及乙○○有公訴人所指之販賣毒品犯行等情。經核原判決所為論述，均與卷證資料相符。至於起訴書所指甲○○、乙○○於九十六年五月二十日上午七時五十九分許，在台北縣三重市三重商工附近，以新台幣一千元之代價，出售零點一公克海洛因予持用0000000000號行動電話門號之許鴻禧部分，證人許鴻禧業經第一審依法傳喚到庭接受交互詰問，其當庭證稱並未於九十六年五月二十日上午七時五十九分向乙○○購買毒品海洛因等語（見第一審卷二第一四二至一四四頁），而甲○○、乙○○亦均否認該次犯行。原審審理時檢察官亦未聲請傳喚證人許鴻禧，原審未為無益之調查，並不違法，核無檢察官上訴意旨所指應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形。至其餘上訴意旨對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之指摘，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭執，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。檢察官就此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至於丙○○轉讓第一級毒品部分，經第一審判決後，檢察官及丙○○均未提起上訴，業已確定，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年三月三十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月一日
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