裁判字號：臺灣桃園地方法院101年簡上字第19號刑事判決
裁判日期：民國101年04月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度簡上字第19號上訴人即被告 黃世強 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國
100年12月9日100年度桃簡字第2447號第一審刑事簡易判決（臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書案號：100年度毒偵字第3251號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。又該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。準此，被告既未遵期到庭，已形同自行放棄對質、詰問權，又就檢察官所提出被告以外之人於審判外所為之陳述，於言詞辯論終結前未聲明異議，且本院認其作成時之情況並無不當之情形，經審酌後認為適當，故本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述得為證據。
二、本案經本院審理之結果，認第一審以被告觸犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，判處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，其認事、用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，除補充「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，此觀刑法第47條之規定自明。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院94年度台非字第249號判決要旨可資參照）。查被告雖於民國99年間因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第197號判決判處有期徒刑3月，於99年9月20日確定，並於100年1月28日縮刑期滿執行完畢；惟其另於99年間因施用毒品案件，經本院以99年度桃簡字第2783號判決判處有期徒刑4月，於100年1月27日確定，因與上開已先執行完畢之施用毒品案件符合數罪併罰之要件，經本院以100年度聲字第805號裁定定應執行有期徒刑6月確定，而於100年9月1日執行完畢；其復於98年間因妨害自由、強盜等案件，經臺灣高等法院以99年度上訴字第1848號判決分別判處有期徒刑8月、11年6月，於100年12月13日確定，因均與上開已執行完畢之施用毒品部分符合數罪併罰之要件，復經臺灣高等法院101年度聲字第756號裁定定應執行有期徒刑12年6月等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是揆諸前揭說明，被告於本案不應認定為累犯」之外，其餘均引用第一審判決書及檢察官聲請簡易判決處刑書記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、上訴人即被告上訴意旨略以：本件被告實屬初犯，犯後態度良好，坦承不諱，惟第一審判處有期徒刑5月，判刑過重，且依法可藉由刑法第59條「法重情輕」之酌減條款，減輕被告之刑度。又臺灣高等法院99年度上訴字第1848號判決判處被告有期徒刑11年6月，於該案被告並未收悉及開庭，而有違背法令且無合法收受判決之違誤，且該案與被告全不相干，實為其他共同被告所為，被告更可與被害人當庭對質以證明事實始末，故被告應屬無罪等語。
四、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑。質言之，法官為此量刑之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號等判例意旨可資參照）。是量刑宣告之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（最高法院86年度台上字第7655號判決意旨可資參照）。復按量刑輕重、是否適用刑法第59條酌減其刑，均屬實體法賦予法院之自由裁量權，此等職權之行使，在求具體個案不同情節之妥適，倘法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又無明顯濫權情形，即不得任意指為違法（最高法院101年度台上字第1250號判決意旨可資參照）。亦即法院之量刑或是否適用刑法第59條酌減其刑之決定如無裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在於保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內之不當干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。
五、經查，原審判決已審酌被告前因施用毒品案件經觀察勒戒執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品之次數為1次、施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後坦承犯行等一切情狀，於法定刑之範圍內，量處被告有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，復因無何犯罪情狀顯可憫恕或情輕法重之情形，而未適用刑法第59條酌減其刑，尚符合憲法比例原則及平等原則之要求，得認原審刑罰裁量權之行使並無違法或不當之處。被告固以前揭情詞為由，提起上訴，惟觀諸卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所載，顯可得知本件被告施用毒品之行為絕非初犯，且第一審判處被告有期徒刑5月，並無判刑過重之情事，業如前述；又被告固指摘其所涉另案即臺灣高等法院99年度上訴字第1848號判決有違背法令等違誤，且於該案其應屬無罪云云，惟被告此部分所辯既與本案無涉，本院亦難憑採。從而，被告提起本件上訴為無理由，應予駁回。
六、末按期日，除有特別規定外，非有重大理由，不得變更或延展之，刑事訴訟法第64條第1項定有明文。是被告既已受合法傳喚，且未釋明其於本件審理期日有何無法到庭，非延展辯論期日不可之正當理由，自應按原定審理期日到庭辯論，其竟無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第364條、第371條、第373條，判決如主文。本案經檢察官張姿倩到庭執行職務。
中華民國101年4月13日
刑事第六庭審判長法官徐培元
法官游智棋法官吳元曜以上正本證明與原本無誤。
本件不得上訴。
書記官盧志強中華民國101年4月13日附件：本院100年度桃簡字第2447號刑事簡易判決及臺灣桃園地
方法院檢察署檢察官100年度毒偵字第3251號聲請簡易判決處刑書