裁判字號：臺灣高等法院113年重上更一字第30號民事裁定
裁判日期：民國113年06月03日
裁判案由：所有權移轉登記等
臺灣高等法院民事裁定113年度重上更一字第30號原告 吳煌 鄰祭祀公業法定代理人 吳福龍 訴訟代理人 蔡學誼 律師
邱瑛琦 律師 謝孟儒 律師被告 吳振鈄 訴訟代理人 陳進興 律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院裁定如下：
主文原告應於收受本裁定正本之日起十日內補正合法之法定代理人，逾期即駁回其訴。
理由按原告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，法院應以裁
定駁回之；但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正。此於第二審程序準用之，為民事訴訟法第249條第1項第4款、第463條所明定。
吳福龍代表原告，先後於民國（下同）108年7月9日、108年8
月15日提出委任訴訟代理人之委任書，該訴訟代理人於108年10月3日代理原告，對被告追加起訴，主張：桃園市○○區○○段0000地號（重測前為桃園市○○區○○○○段○○○○段000000地號）土地，權利範圍全部（下稱系爭土地所有權）為伊所有，訴外人 吳俊標 偽稱其為伊之管理人，無權代表伊，於79年5月8日以買賣為原因，將系爭土地所有權移轉登記（下稱系爭移轉登記）予被告，伊拒絕承認，系爭移轉登記對伊不生效力，爰依民法第767條第1項中段，求為命被告塗銷系爭移轉登記之判決等語（重上卷1第263、311頁）。發回前本院認定吳福龍未經原告之派下員合法選任為管理人，無權代表原告為訴訟行為，依前揭所示規定，於110年4月13日以108年度重上字第590號判決（下稱第590號判決）駁回追加之訴。原告對第590號判決提起上訴，經最高法院於112年12月6日以110年度台上字第2943號判決廢棄第590號判決，發回本院更審（未繫屬本件更審程序者，不予贅述），先予敘明。
原告主張：伊為 吳煌鄰 之五子 吳丁掌 （下稱五房）設立，五房
之派下現員過半數推選吳福龍為管理人，其後未合法改選，故吳福龍有權代表伊為訴訟行為等語。被告則抗辯：原告為吳煌鄰之子吳丁掌、 吳玉廷 、 吳阿炎 、 吳源潮 、 吳添友 、 吳慶生 、 吳國潮 ，共計七房所共同設立，吳福龍未經各房之派下現員過半數推選為管理人，故吳福龍無權代表原告為訴訟行為等語。本件如以原告為上開七房共同設立為基礎事實，吳福龍未經各
房之派下現員過半數推選為管理人，無權代表原告為訴訟行為乙節，為兩造所不爭執。
本件如以原告僅為五房所設立為基礎事實，吳福龍未經五房之
派下現員過半數推選為管理人，無權代表原告為訴訟行為，理由如下：㈠按97年7月1日施行之祭祀公業條例第3條第6款規定：「派下員
大會：由祭祀公業或祭祀公業法人派下現員組成，以議決規約、業務計畫、預算、決算、財產處分、設定負擔及選任管理人、監察人。」、第15條第3款規定：「祭祀公業規約應記載下列事項：管理人人數、權限、任期、選任及解任方式。」、第16條第4項規定：「祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。」又原告提出被告不爭執真正之「吳煌鄰祭祀公業規約書」影本（原審卷1第380頁），於第3條規定：「有關管理人選任以派下員過半數之同意為之」。
㈡原告主張：106年8月6日召開五房派下現員大會，決議推選吳
福龍為管理人等語，提出會議紀錄、簽到表、派下現員名冊、同意書等影本（原審卷1第39至43頁反面）為證。經查：⒈上開派下現員名冊記載派下現員為 吳富吉 、 吳富昌 、吳福
堂、吳福龍、 吳新進 、 吳貴達 、 吳遠道 、 吳福權 、 吳信三 、 吳來發 、 吳明煒 （原名： 吳文周 ）、 吳銀昌 、 吳來華 、 吳言富 （原名： 吳來望 ）、 吳來松 、 吳來麒 、 吳清水 、 吳清榮 、 吳清潭 、 吳建樟 、 吳兆恭 、 吳阿榮 ，共22人。
⒉上開簽到表顯示有簽到者為：吳富吉（由吳富昌代理）、吳
富昌、 吳福堂 （由吳新進代理）、吳福龍、吳新進、吳貴達、吳來發（由吳福龍代理）、吳明煒（由吳建樟代理）、吳銀昌（由吳貴達代理）、吳清水、吳清潭、吳建樟，共12人。
⒊上開會議記錄關於「出席派下員」，沒有記載人數，只記載
「詳如後附簽到簿（即上開簽到表，下同）」；關於「缺席派下員」，沒有記載人數；關於第1案「案由：推選吳煌鄰祭祀公業選任管理人人選」，記載「決議：出席人全部舉手同意吳福龍為吳煌鄰祭祀公業管理人」；關於第2案「案由：吳煌鄰祭祀公業派下員變動名冊〔名冊如附件（即上開派下現員名冊）〕請大會准予備查」，記載「決議：出席人全部舉手同意備查」；關於第4案「案由：緣記載「決議：
緣吳煌鄰祭祀公業名下之土地遭投機份子冒充派下員非法移轉登記乙事請討論」，記載「決議：出席人全部舉手同意並簽名如上述同意書辦理。」⒋上開⒉所示之人各別簽署同意書，內載「本人（即簽署人）
同意選任派下員吳福龍為吳煌鄰祭祀公業管理人」。⒌原告陳述：106年8月6日五房之派下現員，除上開⒈所示22
人外，尚有 吳貴章 、 吳貴濱 、 吳貴晟 、 吳昇峰 、 吳貴鈞 、吳玉翔、 吳文雄 、 吳振輝 、 吳進財 、 吳進營 、 吳勝男 、 吳勝崇 、 吳富裕 、 吳富聰 、 吳富亮 等15人，合計應為37人等語（更一卷第149至174頁，更一卷第444頁漏載吳福權、吳遠道），為被告所不爭執，堪予採信。準此，106年8月6日派下員大會出席並舉手同意推選吳福龍為管理人之派下現員12人，顯未過半數，該推選決議不成立。㈢原告主張：吳來麒、吳言富、吳來松、吳勝崇、吳文雄、吳來
華、吳遠道、吳信三、吳福權（下合稱吳來麒9人）有出席106年8月6日派下員大會，但沒有簽到，其等均當場簽署同意推選吳福龍為管理人之同意書云云，為被告否認。經查，原告於106年10月2日起訴狀、106年12月28日補充起訴理由狀，均只主張上開㈡之⒉派下現員12人出席106年8月6日派下員大會，並全體同意推選吳福龍為管理人等語（原審卷1第2、3、151、155頁）。因被告於107年3月28日抗辯106年8月6日五房派下現員不止上開㈡之⒈所示22人等語（原審卷1第376頁反面），原告始於107年7月27日提出吳來麒、吳言富、吳來松、吳勝崇、吳文雄、吳來華、吳遠道之同意書影本；於107年8月14日提出吳信三、吳福權之同意書影本，及於108年3月27日提出吳清榮之同意書影本（原審卷2第10、13至19、38至41、202頁）。吳清榮之同意書記載簽署日期為108年2月14日，堪認吳清榮未出席106年8月6日派下員大會。又依原告於107年7月27日提出之陳報狀表明：補陳吳來麒、吳言富、吳來松、吳勝崇、吳文雄、吳來華、吳遠道之同意書，連同「起訴前」同意選任吳福龍為管理人之12名派下員，總計19人，符合過半數規定等語（原審卷2第10頁），堪認原告自認吳來麒9人未出席106年8月6日派下員大會並當場出具同意書之事實，吳來麒9人應係於107年7月以後始出具同意書供原告在本件訴訟提出。證人吳文雄、吳福權、吳遠道、吳信三、吳言富、吳來華、吳來松、吳來麒、吳勝崇於108年1月29日雖均證稱：伊等有出席106年8月6日派下員大會，並當場出具同意書等語（原審卷2第140、
144、145〔反面〕、147、150〔反面〕、151〔反面〕、152〔反面〕、153〔反面〕、154頁），然依上開㈡，派下現員名冊及簽到表均未列入吳文雄、吳勝崇，且就會議記錄第2案，未見其二人提出異議，再斟酌會議記錄載明出席及參與表決者均為在簽到表簽到之派下現員，上開證人如有以派下現員身分出席，應無不在簽到表簽到之理，是其等證詞及所出具同意書，均係臨訟配合原告所為，各該證詞均不可信，原告執以變更主張，性質係撤銷自認，與民事訴訟法第279條第3項要件不合，委無可取。準此，106年8月6日派下員大會關於推選吳福龍為管理人之決議既不成立，當時之派下現員吳來麒9人及吳清榮未出席該次會議及參與表決，雖事後出具同意書，亦無從使該決議成立生效。㈣原告主張：前開㈡之⒉所示12人及吳來麒9人、吳清榮共計22
人，以出具同意書之方式，推選吳福龍為管理人，符合上開規約書第3條所定管理人選任之要式，吳福龍自有代表伊為訴訟行為之權限云云，為被告否認。查「吳煌鄰祭祀公業規約書」第3條，未限定選任管理人之方式，固得以召開派下員大會，以決議方式為之，或由派下現員以書面互為協同意思表示成立為之。然查，原告業已採用召開106年8月6日派下員大會，由出席之派下現員以舉手表決作成決議之方式選任管理人，至於出席之派下現員簽署同意書，依前開會議紀錄第1、4案，可知係於選任管理人之議案表決通過，產生管理人後，供該管理人於處理原告所有土地遭非法移轉登記事務時，證明其係經106年8月6日派下員大會決議推選之管理人使用，換言之，原告未併採由派下現員以出具同意書，互為協同意思表示成立，以選任管理人之方式。則原告主張前開㈡之⒉所示12人及吳來麒9人、吳清榮共計22人出具同意書，是吳福龍係經合法選任之管理人云云，洵非可採。
綜上所述，吳福龍未經合法選任為原告之管理人，其代表原告
委任訴訟代理人，經該訴訟代理人於108年10月3日代理原告，對被告追加起訴，有民事訴訟法第249條第1項第4款情形，茲限原告於10日內檢具相關資料，補正合法之法定代理人，逾期未補正，即駁回其訴，特此裁定。
中華民國113年6月3日
民事第二十一庭
審判長法官翁昭蓉正本係照原本作成。
不得抗告。
中華民國113年6月3日
書記官張淑芬