裁判字號：最高法院92年台上字第4402號刑事判決
裁判日期：民國92年08月14日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第四四○二號
上訴人甲○○選任辯護人 趙國生 律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年二月二十日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第七三八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第六九八六、八九五四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○未經許可，於不詳時間、地點，以不詳方式取得奧地利製手槍一支、子彈六發，即未經許可而持有。嗣上訴人於民國八十八年一月底某日晚上，與 鄭祥平 、 陳君山 、 歐達宗 、 劉志強 、 吳發輝 、 陳吉峰 等人在台北市○○路○段○○○號九樓「夢幻幾何酒店」飲酒，席間上訴人與鄭祥平、陳君山等人先行離去，至翌日凌晨零時許，歐達宗、劉志強、吳發輝、陳吉峰等人亦欲離去，於搭乘電梯至一樓時，適遇 鄒興華 等人欲前往同址十三樓「花都酒店」飲酒，雙方因細故發生口角進而互毆。歐達宗心生不滿，即以呼叫器聯絡上訴人，並搭乘計程車至台北縣汐止市○○街四十七之五號十樓上訴人住處，向上訴人借用上開槍、彈。上訴人竟未經許可，將該槍、彈出借予歐達宗（第一審通緝中，尚未到案），攜回台北市○○路○段○○○號，於抵達一樓時適遇其友人 賈潤年 ，賈潤年因與鄒興華熟識，遂偕同歐達宗前往十三樓「花都酒店」協調該二人之糾紛。詎歐達宗又與鄒興華發生爭執，於同日凌晨一時許下樓時，即持該槍、彈在門口射擊一發子彈用以示威後，始搭乘計程車離去，並將槍、彈攜回上訴人之上址住處返還上訴人。至八十八年三月十七日上午九時許，上訴人在台北市松山火車站前廣場為警查獲，並帶往上址住處搜索，因而扣得前揭奧地利製手槍一支、子彈五發（於鑑定時已試射三發）等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，變更起訴法條並依想像競合犯改判論處上訴人未經許可，出借手槍罪刑，固非無見。
惟查：㈠訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時並應全程連續錄影。又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項定有明文。上開規定於司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時準用之，並為同法第一百條之二所明定。又被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不得採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查（本院二十三年上字第八六八號判例參照）。原判決認定，上訴人將手槍、子彈出借予共同被告歐達宗，係以上訴人及第一審通緝中之歐達宗在警訊時之供述，採為證據（見原判決第三至四面，理由之㈠）。惟歐達宗於檢察官偵訊時，已否認警訊筆錄內容之真實性（見偵字第六九八六號卷第六十八頁）。上訴人亦始終指稱警訊時遭到強暴、脅迫，其供述非出於任意性，並於原審多次請求勘驗警訊時之錄音帶，以證明警訊筆錄之內容不實（見原審更㈠卷第四十三頁、第五十頁、第一七三頁、第二○八頁、第二一九頁、第二二二頁、第二二三頁）。另證人即承辦警員 黃沛然 亦證稱，當時有錄音（見原審更㈠卷第一七二頁）。乃原審並未調取上訴人及共同被告歐達宗在警訊時之錄音帶，以勘驗筆錄所記載之陳述，與錄音之內容是否相符，亦未說明不予調查之理由，即逕以各該警訊筆錄採為上訴人有罪判決之基礎，即有未合。㈡實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。原判決以：上訴人另被訴於八十八年二月間，將涉案之手槍、子彈出借予綽號「 花哥 」者部分，因僅有上訴人在警訊時之自白，此外「遍查卷內並無其他證據佐證被告犯罪」，爰不另為無罪之諭知（見原判決第十二面，理由）。惟依卷內資料，上訴人另將涉案之手槍、子彈出借予綽號「花哥」者之事實，除據上訴人在警訊時之自白外，證人劉志強亦證稱「綽號﹃花哥﹄之 花國田 ，有向甲○○（即上訴人）借一支制式手槍，事後有還給甲○○」（見偵字第一四○七一號卷第十二頁背面）。另證人即承辦警員黃沛然、 陳風光 亦證稱：於監聽另案之「 黃乃宣 」命案時，監聽到「甲○○（即上訴人）與花國田」間借槍的對話，所以至上訴人家搜索，因而扣得本案之槍、彈（見第一審卷第一○一頁、第一八○頁）。上開不利於上訴人之證據，何以不足採納，原審未予斟酌，即逕謂除上訴人之自白外，無其他證據佐證云云，亦嫌疏漏。㈢裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張。至於刑事訴訟法第三百條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，兩者情形有別。本件依據起訴書記載，認上訴人持有手槍、子彈部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項之未經許可無故持有手槍、子彈罪。原審經審理結果，認定上訴人除持有手槍、子彈外，並將該手槍、子彈出借予歐達宗，且持有槍、彈與出借槍、彈間，有裁判上一罪關係，如果無訛。於此情形，即屬犯罪事實之一部擴張，依刑事訴訟法第二百六十七條規定即應就全部犯罪事實一併審判，不發生變更起訴法條問題（按「持有」與「出借」之基本社會事實不同，亦無從變更起訴法條）。乃原判決於擴張犯罪事實後，卻依刑事訴訟法第三百條規定，變更檢察官所引應適用之法條加以裁判（見原判決第十一面，理由），亦有適用法則不當之違誤。㈣刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。本件第一審檢察官對於上訴人，關於持有手槍、子彈部分係依槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項之未經許可無故持有手槍、子彈罪嫌提起公訴。而原審經審理結果，係依同條例第七條第二項、第十二條第二項，未經許可出借手槍、子彈之想像競合犯，論處罪刑。但於審判期日僅告知起訴書及第一審判決書所載之罪名（即僅告知未經許可無故持有手槍、子彈罪名，見原審更㈠卷第二一八頁），並未依上開規定，告知擴張後之罪名，使上訴人在審判期日得適切行使法律所賦予之防禦權，即遽行判決，亦有違誤。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。另原判決說明不另為無罪諭知部分（含出借槍、彈予花國田，及違反組織犯罪防制條例、常業重利部分），基於審判不可分原則併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年八月十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年八月十九日
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