裁判字號：臺灣臺南地方法院102年簡上字第122號民事判決
裁判日期：民國103年03月04日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣臺南地方法院民事判決102年度簡上字第122號上訴人 蔡瓊瑢 被上訴人 謝崇海 上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國102年5月13日本院臺南簡易庭101年度南簡字第1428號第1審簡易判決提起上訴，於103年2月18日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原判決廢棄。
本院一０一年度司執字第一一五０三八號給付票款強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
被上訴人不得執本院一００年度司促字第二三九一號支付命令對上訴人為強制執行。
第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人與上訴人配偶即訴外人 高坤龍 原為朋友關係，並合
夥經營事業。民國97年3月初上訴人擬購買門牌臺南市○區○○路○○○號16樓之房地（下稱新興路房地），雖已支付頭期款新臺幣（下同）10萬元，但預估款項約不足40萬元，高坤龍乃向被上訴人借款，被上訴人除要求上訴人簽發票面金額為40萬元、發票日為97年3月10日、票號為290728號之本票（下稱系爭本票），亦要求訴外人高坤龍於同日簽發票面金額為40萬元之本票予被上訴人。嗣於97年3月20日被上訴人偕同上訴人至臺灣土地銀行，由被上訴人出借33萬元予上訴人以支付房屋價款。被上訴人得知上訴人係以上訴人父親即訴外人 蔡南雄 名義購屋，自行書寫數份文件，要求上訴人及蔡南雄簽名，上訴人因善意信賴被上訴人，未詳細查看文件內容即簽名於上。
㈡自100年2月起，被上訴人陸續以上訴人所簽發之借據及系爭
本票向法院聲請對上訴人核發支付命令，因上訴人在中國，未能及時聲明異議，致支付命令確定而受強制執行。其中，被上訴人以上訴人簽發系爭本票請求給付票款，聲請鈞院核發100年度司促字第2391號支付命令；被上訴人另以上訴人向其借款33萬元，請求上訴人應給付借款，聲請鈞院核發10
0年度司促字第2389號支付命令；被上訴人再向鈞院起訴請求命上訴人提供門牌臺南市○區○○街○○巷○號房地（下稱大興街房地）及命訴外人蔡南雄提供新興路房地予被上訴人設定抵押權，以擔保33萬元之借款，其中上訴人部分經和解成立，訴外人蔡南雄部分則經鈞院101年度南簡字第717號判決訴外人蔡南雄敗訴，訴外人蔡南雄提起上訴後復撤回上訴；此外，被上訴人又以訴外人高坤龍所簽發之票面金額為40萬元之本票向臺灣臺東地方法院聲請核發100年度司促字第801號支付命令。然上訴人實際上僅於97年3月20日向被上訴人借款1筆33萬元，兩造間並無其他借貸關係存在，上訴人係在被上訴人刻意要求下，由上訴人及訴外人高坤龍分別簽發系爭本票及另紙票面金額為40萬元之本票，且由上訴人及訴外人蔡南雄以前開房屋設定抵押權予被上訴人，並受有應給付33萬元予被上訴人之支付命令等訴訟上不利地位，被上訴人顯企圖謀取不當利益。
㈢上訴人固於97年3月10日簽發系爭本票交付被上訴人，然上
訴人實際上並未取得該筆40萬元借款，且兩造已於另案即鈞院101年度 司南 簡調第215號調解事件，101年6月5日成立之調解書上載：「本案兩造同意和解，條件如下：總額35萬元（含全部利息），蔡瓊瑢按月付與謝崇海。如一期未付視為全部到期」、「97年3月10日之40萬元係本案保證金亦應失效」，即兩造已約定債權總額為35萬元，且本案本票應失效。雖被上訴人抗辯稱此調解談妥後未至司法事務官處製作調解筆錄致調解不成立云云。惟當時兩造已調解合致，和解契約已成立，雖未經司法事務官製作調解筆錄，但僅兩造無法逕聲請法院強制執行，無礙於兩造均應受此和解意思合致之約束。故上訴人依此調解內容，確得提出債務人異議之訴。㈣原審法院認上訴人尚未實際清償而為上訴人敗訴判決，然上
訴人在訴訟進行中聲請調解委員會開調解庭，希當場給付現金35萬元，奈遭被上訴人拒絕。上訴人再於原審最後言詞辯論期日攜帶35萬元欲清償被上訴人，奈又遭被上訴人拒絕，足證上訴人已現實提出給付，係被上訴人無理拒絕。爰依強制執行法第14條第1項規定提起本件債務人異議之訴。
二、被上訴人則以：㈠上訴人及訴外人高坤龍均有向被上訴人借款，上訴人於97年
3月10日簽發系爭本票，以擔保上訴人向被上訴人所借款項（即購買房屋之頭期款33萬元）及高坤龍向被上訴人借款之本金及利息。兩造間借款情形如下：
⒈訴外人高坤龍於97年3月10日向被上訴人借款6,000元。
⒉訴外人高坤龍於97年3月17日向被上訴人借款1萬5,000元。
⒊訴外人高坤龍於97年3月19日向被上訴人借款1萬5,000元。
⒋訴外人高坤龍於不詳日期向被上訴人借款1萬元。
⒌上訴人於97年3月20日向被上訴人借款1萬元。
⒍上訴人於97年3月20日向被上訴人借款27萬3,000元。
⒎以上合計32萬9,000元（下稱第1筆借款）。而上訴人就第
1筆借款僅自97年3月20日開始，清償2筆各6,000元之利息，其餘均未清償。
㈡兩造於97年3月20日合意將前開第1筆借款逕以33萬元計算（
其中差額1,000元係補貼被上訴人利息），並委託代書由上訴人提供其所有大興街房地及借名登記為訴外人蔡南雄所有新興路房地辦理抵押權設定，並由上訴人簽立借款契約書、切結書，並重新簽發本票及借據。
㈢被上訴人原同意於上訴人依前開協議辦理抵押權設定登記完
畢後，即將上訴人所簽發之系爭本票及訴外人高坤龍所簽發之另紙面額40萬元之本票一併返還，惟因於辦理抵押權設定登記前，訴外人高坤龍又於下列時間向被上訴人借款，交款地點不一定，有時候在永華路調查站旁之超商，有時候在大同路大林國宅中庭。當時借款約定利息為月息1分半，訴外人高坤龍原來說2分，但被上訴人同意以1分半計算：
⒈訴外人高坤龍於98年8月27日向被上訴人借款5萬元。
⒉訴外人高坤龍於98年9月3日向被上訴人借款5萬元。
⒊訴外人高坤龍於98年9月5日向被上訴人借款5萬元。
⒋訴外人高坤龍於98年9月20日向被上訴人借款2萬元。
⒌訴外人高坤龍於98年9月22日向被上訴人借款8萬元。
⒍訴外人高坤龍於98年10月28日向被上訴人借款3萬5,000元。
⒎訴外人高坤龍於98年11月10日向被上訴人借款5萬元。
⒏以上合計33萬5,000元（下稱第2筆借款）。
㈣因訴外人高坤龍又陸續向被上訴人借款33萬5,000元（即前
開第2筆借款），經兩造協議，上訴人同意將系爭本票轉作訴外人高坤龍第2筆借款之擔保。因此，上訴人所設定之2筆抵押權係為擔保第1筆借款33萬元，而系爭本票則轉作訴外人高坤龍第2筆借款33萬5,000元之擔保，倘未清償第2筆借款時，則以系爭本票作清償。兩造固曾於本院101年度司南簡調字第215號調解事件中針對第1筆33萬元之借款進行調解，並於調解委員面前談妥調解條件，惟上訴人在調解進行單簽名後即逕行離去，並未與被上訴人至司法事務官面前製作調解筆錄，致調解不成立，上訴人嗣後亦不依調解進行單上所載之內容辦理抵押權設定，被上訴人不得已，始向本院提起101年度南簡字第717號請求給付履行契約訴訟，兩造與訴外人蔡南雄事後於該案中並就部分達成和解、部分由法院判決。至於被上訴人在鈞院101年度司執字第115038號強制執行事件中所請求的則是第2筆40萬元之借款。
㈤被上訴人前以上訴人於97年3月10日所簽發系爭本票屆期提
示未獲付款為由，向本院聲請核發100年度司促字第2391號支付命令，且上訴人未於法定期限內異議而告確定，上訴人固辯稱其並未於簽發系爭支票當日取得借款，然不論該抗辯是否實在，上訴人實應循再審程序請求救濟。
㈥上訴人固以被上訴人另就第1筆33萬元借款向鈞院聲請核發1
00年度司促字第2389號支付命令，及兩造已於鈞院101年度南簡字第717號達成和解，而否定本件執行名義（即鈞院100年度司促字第2391號支付命令）之效力，惟鈞院100年度司促字第2389號支付命令之法律關係為消費借貸，與鈞院100年度司促字第2391號支付命令之法律關係為票款追索權，二者並不相同，不應混為一談；且鈞院101年度南簡字第717號和解筆錄之法律關係為契約之履行，不僅與鈞院100年度司促字第2391號支付命令之法律關係不同，且該和解筆錄之內容亦僅止於上訴人願協同被上訴人辦理抵押權登記事宜，兩造並未另就系爭本票或系爭執行名義有任何和解約定，上訴人徒憑己意，自作推解，謂兩造既已就本件執行名義聲請強制執行達成和解，被上訴人自不得再執本件執行名義為由聲請強制執行，亦有未合。再者，又上訴人迄今仍未就系爭本票債權清償完畢，原告提起本訴，顯無理由。
㈦訴外人高坤龍向被上訴人所借貸之第2筆款項，有簽立收據l
紙及本票2紙，而該借款單上均記載「借新臺幣○○元正」，同時載明借款日期並由訴外人高坤龍親自簽名。另訴外人高坤龍復分別於97年5月4日、同年月11日再向被上訴人各借得l萬元、5,000元，亦有簽立借條2紙為證，堪認被上訴人確有交付借款予訴外人高坤龍，上訴人未明，竟謂被上訴人未交付借款云云，要係卸責之詞。又系爭本票所擔保之借款本金雖僅有35萬元（含上述1萬5,000元），形式上未達系爭本票之票面金額，然此須俟執行處於製作分配表後，如上訴人認有疑義，再行具狀異議或提起分配表異議之訴，究非本件異議之訴所得審究。
㈧上訴人固稱其並未同意將系爭本票移作擔保訴外人高坤龍之
借款云云，惟按，基於票據之文義性及無因性，證券上之權利義務悉依證券上所載文句而決定其效力，從而票據上權利，依其文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使不以其原因關係存在為前提，故其原因關係不存在或無效時，執票人仍得依票據文義行使其權利。本件上訴人既不否認系爭本票為其本人所簽發，應認被上訴人已盡舉證責任，如上訴人否認有同意轉作擔保訴外人高坤龍債務之情，依舉證責任分配原則，自應由其負舉證之責。
㈨訴外人高坤龍於101年10、11月間透過友人即訴外人 廖本源
通知被上訴人至臺南市○○路金都市餐廳協商，上訴人及訴外人高坤龍欠款本金利息折價70萬元，約定101年11月20日由上訴人持現金至金都市餐廳交付予訴外人廖本源，訴外人高坤龍並當場開立面額70萬元本票為保證。101年11月20日上訴人帶現金40萬元到場，稱餘款30萬元分期給付，要求訴外人廖本源聯絡被上訴人到場簽訂協議，因上訴人只帶現金40萬元，餘款30萬元分期給付，故被上訴人並未到場。被上訴人不同意上訴人僅以35萬元清償第1筆借款部分，如果上訴人要和解，一定要與被上訴人就2筆借款一起和解等語置辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡本院101年度司執字第11503
8號給付票款強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。㈢被上訴人不得執本院100年度司促字第2391號支付命令對上訴人聲請強制執行。被上訴人則為答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人以上訴人簽發系爭本票，請求上訴人給付票款，聲
請本院對於上訴人核發100年度司促字第2391號支付命令，該支付命令於100年3月21日確定，此據本院調取前揭卷宗核閱確實。
㈡被上訴人以本院100年度司促字第2391號支付命令暨確定證
明書為執行名義，聲請本院101年度司執字第115038號強制執行，查封上訴人所有新興路房地，上訴人業依本院101年度南簡聲字第44號裁定供擔保聲請停止執行，強制執行程序尚未終結，有本院101年度司執字第115038號執行卷宗節影本可稽。
㈢被上訴人以上訴人及其父及訴外人蔡南雄於97年3月20日簽
立借款契約書及收據，表明向被上訴人借得33萬元，請求上訴人及訴外人蔡南雄給付借款，聲請本院對於上訴人及訴外人蔡南雄核發100年度司促字第2389號支付命令確定，有該借款契約書及支付命令在卷可參（見南簡卷第11-12、33頁），並有上訴人同日簽發之本票、借據及切結書在卷可參（見南簡卷第33-35頁），並據本院調取前揭卷宗核閱確實。
㈣上訴人於102年10月22日以清償本院101年度司南簡調字第21
5號調解金額35萬元為由向本院提存35萬元（提存案號102年度存字第1174號），有提存書在卷可佐（見本審卷第39頁）。
五、本件爭點：本院100年度司促字第2391號支付命令成立後，有無消滅或妨礙被上訴人請求之事由發生？㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1項定有明文。所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等（最高法院98年台上字第1899號判決參照）。
㈡查上訴人因購置新興路房地而向被上訴人借款，為供被上訴
人擔保，於97年3月10日分別由上訴人及其配偶高坤龍簽發面額40萬元本票（上訴人簽發系爭本票）予被上訴人之情，業據被上訴人自承確實（見本審卷第43頁反面）。又上訴人並因購置前開房地向被上訴人借貸33萬元，邀同其父蔡南雄為連帶保證人，上訴人並願提供其所有大興街房地及其購置新興路房地設定抵押予被上訴人，因上訴人購置該新興路房地登記於蔡南雄名下，而當時土地建物所有權狀遺失，蔡南雄亦切結待權狀補發後，交付該權狀予被上訴人辦理抵押權設定等情，業據被上訴人於其另案即本院101年度南簡字第
717號請求給付履行契約事件之起訴狀內記載甚詳，此經本院調取該案卷宗核閱確實，足證上訴人係因同筆購屋借款，先於97年3月10日簽發系爭本票，並於97年3月20日簽立借款契約書、收據本票、借據及切結書甚明。而被上訴人係因上訴人及蔡南雄嗣後未履行前揭提供大興街房地及新興路房地供被上訴人設定抵押，而訴請上訴人及訴外人蔡南雄履行契約（本院101年度南簡字第717號），於起訴視為調解之調解程序即本院101年度司南簡調字第215號調解事件，於101年6月5日調解期日兩造同意和解，條件如下：「一、總額35萬元正（含全部利息），分70期還清，於民國101年7月起每月初相對人（蔡瓊瑢）按月付與聲請人（謝崇海）5,000元直至付清為止。如1期未付視為全部到期。二、本案訴之聲明本市○○街○○巷○號及新興路539號6樓之房屋，相對人（蔡瓊瑢）須負責提供聲請人（謝崇海）抵押權登記，聲請人並同時撤銷假扣押（本院99年度司裁全字第1862號）其中97年
3月10日之40萬元係本案保證金亦應失效。三、本案標的總額相對人如屆時付清35萬元，聲請人塗銷設定抵押權，設定抵押權並視為無效。」，並經兩造閱覽無訛後簽名，亦有該調解事件進行單在卷可考（見南簡卷第49頁）。證人即調解委員 盧丁德證 稱此調解事件進行單確經兩造看過同意始簽名（見本審卷第44頁反面），足見兩造確實就上開調解內容達成合意。按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，民法第736條定有明文。又和解契約並非要式行為，以當事人締約當時兩造合致之意思表示，為成立要件（最高法院19年上字第1964號、33年上字第3343號判例參照）。兩造於本院調解程序就前開調解內容達成合意，雖未作成調解筆錄，不能認為成立訴訟法上之調解，然無礙於成立實體法上之和解。依上開兩造合意內容，顯然兩造係就其間債務解決及提供擔保約定互相讓步，以終止爭執，性質為和解契約無疑。此和解契約因兩造合意而成立，雙方僅得應依此和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係更為主張。依上開和解契約，上訴人因購屋向被上訴人借貸33萬元本息之債務，被上訴人同意上訴人全部含利息為35萬元得自101年7月起分70期，每期給付5,000元直至付清為止，上訴人嗣於102年10月22日以清償本院101年度司南簡調字第215號調解金額35萬元為由向本院提存35萬元（提存案號102年度存字第1174號），則上訴人因購屋向被上訴人借貸之債務，因此提存清償而歸消滅。上訴人簽發系爭本票予被上訴人，既係預備向被上訴人借貸所供擔保，此購屋借貸債務既因清償消滅，則供擔保之系爭票款債務亦應歸於消滅。被上訴人雖抗辯上訴人曾同意將系爭本票轉為擔保其配偶高坤龍於98年8月27日起至同年11月10日借貸共計33萬5,000元之借款債務云云，此為上訴人所否認，被上訴人自承其無證據證明此節事實（見南簡卷第48頁、59頁反面），空言抗辯自難遽信為真，無從認為系爭本票之票款債務尚未消滅。況且兩造合意和解內容亦載明「其中97年3月10日之40萬元係本案保證金亦應失效」等語，被上訴人雖抗辯該同意失效之本案保證金本票係指上訴人配偶高坤龍所簽發40萬元本票，其就該本票伊已聲請臺灣臺東地方法院核發100年度司促字第801號支付命令云云。惟參以到場參與調解事件當事人為上訴人及被上訴人，不及於訴外人高坤龍，且未就訴外人高坤龍與被上訴人間債務有所商談解決，則上開調解事件進行單之「97年3月10日之40萬元係本案保證金亦應失效」，當指上訴人於97年3月10日所簽發之系爭本票，被上訴人抗辯其同意失效之本案保證金本票係指上訴人配偶高坤龍所簽發40萬元本票，而非系爭本票云云，自不足採。
依此亦應認定被上訴人不得再依系爭本票對於上訴人行使權利。被上訴人以上訴人簽發系爭本票，聲請本院對於上訴人核發100年度司促字第2391號支付命令，復以該支付命令暨確定證明書為執行名義，聲請本院101年度司執字第115038號強制執行，而系爭本票債務嗣有前述債務消滅事由，上訴人主張本院100年度司促字第2391號支付命令成立後，有消滅被上訴人請求之事由發生，即屬可採。
㈢被上訴人復抗辯上訴人配偶高坤龍於101年10、11月間透過
友人廖本源與被上訴人協商，雙方同意上訴人及訴外人高坤龍欠款折價70萬元，約定101年11月20日由上訴人持現金交付云云。證人廖本源證稱：伊協調訴外人高坤龍與被上訴人的債務糾紛，於101年10、11月間於金華路的餐廳，當時到場的人有訴外人高坤龍、被上訴人、伊及 張新發 。商談結果，訴外人高坤龍、上訴人及被上訴人的全部債權債務，包括上訴人買房子的債務糾紛及訴外人高坤龍自己的債務糾紛，全部以70萬元和解，訴外人高坤龍並開立兩張本票。約定10
1年11月20日拿70萬元現金，並由被上訴人解除房屋的假扣押。101年11月20日約在金華路的餐廳，只有上訴人自己來，拿40萬元現金，叫被上訴人來簽解除房屋假扣押的事情，因為當初約定是70萬元現金，上訴人只拿40萬元現金，並要求被上訴人解除房屋假扣押，伊覺得不公平，當時到場的人只有伊及上訴人，伊打電話給被上訴人，被上訴人也不願意接受等語（見本審卷第52頁反面-53頁）。惟訴外人高坤龍與被上訴人進行債務協商，並無證據證明曾經上訴人授與代理權，訴外人高坤龍與被上訴人債務協商結果，自不能拘束上訴人，不能認為上訴人承諾承擔訴外人高坤龍之債務，而對於上訴人應負擔70萬元之債務。況前開商談債務解決過程，均未提及兩造前於本院101年度司南簡調字第215號調解事件，於101年6月5日調解期日成立和解之效力應予變更等情，自不能認為兩造另又成立和解，使上訴人拋棄101年6月5日成立和解所生權利，則上訴人仍非不得基於該和解契約主張權利，是被上訴人此節抗辯，尚難憑為其有利之認定。
六、從而，上訴人援強制執行法第14條第1項規定，請求判決本院101年度司執字第115038號給付票款強制執行事件之強制執行程序應予撤銷，被上訴人不得執本院100年度司促字第2391號支付命令對上訴人聲請強制執行，自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2、3項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，無庸逐一論究，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國103年3月4日
民事第四庭審判長法官李杭倫
法官陳鈺雯法官熊祥雲以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國103年3月4日
書記官蔡雅惠