臺灣高等法院臺南分院96年度上訴字第465號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第465號刑事判決

裁判日期：民國96年07月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第465號上訴人即被告丙○○
現於臺灣臺南監獄臺南分監執行中選任辯護人 汪玉蓮 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院96年度訴字第114號中華民國96年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第8401號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○曾於民國九十二年間因二次違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑六月、一年確定，上開兩罪定應執行有期徒刑一年四月確定；又因二次違反毒品危害防制條例案件，再經法院判處有期徒刑六月、五月確定，上開兩罪定應執行有期徒刑十月確定。前揭罪刑接續執行，於九十五年四月一日縮刑假釋期滿執行完畢。猶不知悛悔，因收入不敷鉅額之毒癮花費，詎思販賣毒品牟利，明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，不得擅自持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之故意，先於九十五年十一月十四日十四時許，駕車至臺南市○○路某塑膠製品商店，購買電子秤一個及大量之夾鍊袋，再於翌日（十五日）二十一時許，在彰化縣○○鎮○○路路旁某處，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿勇 」男子，以新臺幣（下同）二萬元之價格販入海洛因約一錢（約三．七五公克），而於九十五年四月十七日十四時許，在其所承租嘉義市○○○路○○○號「微閣出租套房」二０一室居處，以電子秤及夾鍊袋，將所販入之上開海洛因秤量分裝為每包約0.三公克之包裝，伺機出售用以支應其每月施用毒品所費，然恰為妻兒甲○○、乙○○發現勸阻，始打消賣出該等海洛因之想。嗣於九十五年十一月二十日十時三十分許，丙○○與友人 洪我憲 等因牽涉毒品及竊盜案件，為警在上址居處查緝逮捕，並搜索扣得如附表所示之物。
二、案經嘉義市警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。證人甲○○警詢所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，檢察官、辯護人、被告並無不同意列為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終結前聲明異議。而前開證人在警詢所為之證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言適為本案應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證據。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。證人甲○○、乙○○在臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵訊時，業經檢察官查明與被告無親屬、婚約、法定代理關係，並告知具結義務及偽證之處罰後，命具結以擔保其證言之真實性。另實務運作，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，該證人於偵查中向檢察官所為之證言，並無顯不可信之情事，自有證據能力，得為本案證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○就其於九十五年十一月十五日二十一時許，在彰化北斗鎮向「阿勇」買海洛因二萬元，約三公克。且曾購買夾鏈袋，想如果賣海洛因的話，可以分裝用之事實，固供認不諱（見本院卷第六十頁）。惟矢口否認販賣第一級毒品海洛因，辯稱：伊警詢時意識模糊，受警察之指示而承認販賣毒品，應檢察官偵訊時，則係依照警詢筆錄而供承；扣案電子秤係洪我憲所有，目的在於避免購買毒品施用時遭賣家偷斤兩，洪我憲於遭警查緝逃竄時不慎摔死，伊想讓洪我憲清清白白的走，始承擔自認擁有該電子秤，不料警察將電子秤及大量夾鏈袋加在一起，指控伊販賣毒品，實際上伊分裝毒品，僅係便於自己攜帶外出施用，無販賣海洛因之意，故對妻兒叮囑勿販賣毒品之勸告，伊答應說好，本為理所當然之事；本件僅有伊販賣海洛因之自白，別無其他補強證據證明確有其事，不得遽認伊涉此犯行，如法院認為伊意圖販賣而持有毒品判罪，伊認罪；如認伊販入毒品之時就有販賣之意圖而判以販賣毒品罪，伊不服云云。
二、經查：㈠按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須
以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成。至意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言，最高法院九十五年度臺上字第三五七四號裁判要旨參照，合先敘明。
㈡被告於九十五年十一月二十一日警詢供認：伊施用毒品海洛
因迄今相當狼狽，整個家庭即將破碎，所以想要走險路販賣海洛因牟利，才去購買電子秤及夾鏈袋等物品，準備販賣海洛因，在分裝海洛因時，為小孩（指乙○○）目睹整個經過，又太太（指甲○○）勸其不要作販賣毒品的傻事，才放棄販賣毒品的念頭，故尚未販賣毒品即為警查獲等情（見警卷第六頁）。又於九十六年一月十二日偵訊時供稱；伊於九十五年十一月十四日十四時許，駕車至臺南市○○路某塑膠製品商店，購買電子秤一個及大量之夾鍊袋，再於翌日（十五日）二十時許，在彰化縣○○鎮○○路路旁某處，向綽號「阿勇」男子，以二萬元買了一錢海洛因（約三．七五公克），這次購買的念頭是要買來販賣，而於九十五年四月十七日十四時許，在所承租嘉義市○○○路○○○號「微閣出租套房」二０一室居處分裝時，先用電子秤秤過，再用吸管分裝，大約裝了二十袋後，甲○○、 黃冠諱 到伊居所，因為甲○○知道伊施用毒品的習慣，要用的時候，最多只會分裝一小袋，所以懷疑伊要販賣，就罵伊說如果去賣，會判無期徒刑，伊才打消販賣的念頭。又於九十六年一月十九日偵訊供稱：伊一個月薪水三萬五千元，太太薪水一萬五千元，但每月吸食毒品大約就需要五萬元，實在不夠用，但尚未決定具體價格，祇要每個月買毒品的費用可以打平就好了」等語（見臺灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第八四０一號卷第三十九至四十頁、四十二頁）。就被告不利於己之供述，可認其因收入不敷鉅額之毒癮花費，思販賣毒品營利，而先行購買電子秤一個及大量之夾鍊袋，再於同年月十五日，以販賣之意思購買二萬元之海洛因約一錢（約三．七五公克），惟分裝時，經妻兒甲○○、乙○○發現勸阻，始打消賣出該等海洛因之想，而未有販出之行為可認。
㈢被告於九十五年十一月二十日十時三十分許，在嘉義市○○
○路○○○號「微閣出租套房」二０一室居處，經警查獲扣得如附表所示之電子秤、夾鍊袋及海洛因等物，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可參（見警卷第十二至十三頁）。而扣案附表一、二所示之毒品三包均含海洛因成分（合計淨重
０．二四公克，空包袋重０．六一公克），亦經法務部調查局鑑驗無訛，有該局九十五年十二月十五日調科壹字第０九五二三０四七三一０號鑑定書可稽（見臺灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第八四０一號卷第三十三頁）。是被告可取得毒品海洛因之來源，應屬無疑。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，每次買賣之價差，亦隨來源是否充裕、查緝是否嚴緊等風險為之評估，是販賣毒品者與買受毒品者對於毒品斤兩緇緇必較，恐有吃虧，販賣毒品者，常備有電子秤，供秤量毒品重量；再為防止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶藏放避警方查緝，亦以夾鍊袋為之分裝。是警方對販毒者查緝，如機會掌握得宜，或可查獲與非法販賣毒品有關之工具，如電子秤、分裝袋等物。本件警方查獲被告時，確扣有前揭一般販賣毒品者所用之電子秤及夾鍊袋，而該夾鍊袋計有中型二十四個，小型二千三百十一個，數量頗多。果係吸毒者分裝海洛因便利供己外出攜帶施用，祇需隨意採取約略重量分裝即可，殊無藉由電子秤精準秤量，更無備用大量夾鍊袋之必要。是可認前揭扣得之電子秤、夾鍊袋係供被告販賣海洛因之用，亦可佐證被告前開自白意圖販賣而販入毒品海洛因為真實。
㈣被告所辯及與本院認定不符不採之理由：
⑴被告辯稱：伊警詢時意識模糊，受警察之指示而承認販賣毒品，應檢察官偵訊時，則係依照警詢筆錄而供承云云。
查；原審勘驗被告警詢、偵訊過程錄音（影）結果，其內容與各該筆錄之記載相符（見原審卷第七十九至八十五頁），亦未見被告應詢（訊）之語調或神態有若何可疑非出於自由意識之處。而販賣毒品乃法所禁止且嚴加制裁之重罪，被告亦自陳早即知悉莫謂販賣毒品，祇需意圖販賣毒品者，即須判處重刑（見原審卷第八十八頁），被告年約五旬，智慮無缺，且曾有施用毒品為之科刑判決前科，關於犯罪之偵審程序，迭有經驗，苟其未有販賣毒品之意思與作為，斷無自白犯行之可能。況且，被告於九十五年十一月二十日案發經警移送遭羈押後，於九十六年一月十二日、十九日，檢察官兩度提解偵訊，仍供承確有販賣海洛因之意並加以少量分裝，一如前供，此距其九十五年十一月二十日警詢、翌（二十一）日偵訊及羈押審訊自白，業已間隔約數十日，理已無因事出遽然致心理慌亂，猶有所謂屈從警方指示而為不利於己供述之情事，被告空言係應警方指示非出於自由意識而自白犯罪，自無可採。
⑵被告迨於原審及本院審理始翻異前詞否認犯罪，改稱扣案
電子秤並非其所有，僅係用於購買毒品時秤量是否足夠斤兩；就分裝海洛因之緣由，則辯稱係為方便自身施用之故云云。惟被告曾數度為任意性自白，已如前述，且就扣案電子秤供承係其所有時，甚而陳稱其不能昧於良心將之推諉於已死亡之案外人洪我憲等語，經原審當庭勘驗偵訊錄音（影）無誤（見原審卷第八十頁），該扣案電子秤要足認定係被告所有，其翻供顯係意圖卸責之詞，不足採信。
⑶被告就購買毒品海洛因時間固曾供稱：於九十五年十一月
十三、四日向阿勇買一錢二萬元之海洛因（見臺灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第八四０一號卷第九頁）。
復供稱：於九十五年十一月十四日十時或十四時許或九十五年十一月初，駕車至臺南市○○路某塑膠製品，購買電子秤一個及大量之夾鍊袋等情（見同上偵卷第三十九頁、本院卷第六十頁）。被告所供果若係實情，即有可能購買毒品在先，而再行購買電子秤及夾鍊袋於後，以卸意圖販賣毒品之責。然此與被告前述不利於己供陳：伊因收入不敷鉅額之毒癮花費，思販賣毒品營利，先行購買電子秤一個及大量之夾鍊袋，再以販賣之意思購買二萬元之海洛因約一錢等情不符。是被告此部分購買毒品海洛因與購買電子秤及夾鍊袋時間上之落差，應屬被告意圖避重就輕之詞，亦無可採。
⑷證人甲○○、乙○○固於偵訊及本院證稱；渠看見被告分
裝毒品，固有勸被告不要販賣毒品，但被告平常在家即有分裝毒品施用之習慣，看到被告分裝毒品，並不覺得奇怪，且未曾聽過被告有販賣毒品給別人等情。惟本件被告涉犯者係意圖販賣毒品海洛因而販入，尚未有出售與他人之行為。而被告販入毒品海洛因之目的係供自己施用或意圖出售他人，僅存被告主觀意念，被告果未言明，他人自無從得知，而被告就其販入海洛因之目的，係因收入不敷鉅額之毒癮花費，思販賣毒品營利，如同前述，則證人甲○○、乙○○之證述，無得為被告有利之證明。
㈤依上所述，被告因收入不敷支應毒癮花費，意圖營利販入毒
品海洛因，俟機販賣，而經親人勸阻始未販出可認。惟販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，祇要出於意圖營利之目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為成立，實際上是否已經獲利，則非所問。至於本諸意圖營利販入以外之其他原因而持有毒品，嗣後始萌生復行賣出之意，且尚未著手於賣出之行為者，方屬意圖販賣而持有毒品罪。被告因上開動機，萌生分裝販賣海洛因牟利之意在先，乃購置電子秤及大量夾鍊袋，嗣再販入海洛因並加以秤量分裝，揆諸上開說明，因其主觀上已有販售毒品營利之意圖，基此目的而販入海洛因，自難辭卸販賣海洛因罪責。被告所辯，係屬避重就輕之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，核被告基於意圖營利之目的而販入海洛因，雖未予賣出，仍係犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪。其持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告因打消販賣之念頭，未將海洛因賣出，犯罪尚屬未遂，顯有誤會。被告前於九十二年間因二次違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑六月、一年確定，上開兩罪定應執行有期徒刑一年四月確定；又因二次違反毒品危害防制條例案件，再經法院判處有期徒刑六月、五月確定，上開兩罪定應執行有期徒刑十月確定。前揭罪刑接續執行，於九十五年四月一日縮刑假釋期滿執行完畢有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其於五年內再故意犯本件販賣第一級毒品罪，為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第四條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項，並審酌被告因毒癮深重致入不敷出，為籌措購毒款項，起意營利而販入毒品，經妻兒勸阻，即打消出售念頭，尚未賣出，其雖蹈此重典，然如處以最低度刑之無期徒刑，顯法重情輕，實仍嫌過重，客觀上足以引起一般同情，犯罪情節尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑（按無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑，刑法第六十五條第二項規定參照），俾輕重得宜，罰當其罪，併上開累犯加重部分，依法先加後減之。關於被告刑罰之量定，除審酌上開情事外，併考量被告犯罪之動機、目的與犯後態度，其素行不端，販賣毒品會漫延毒害，戕害他人身心與危害社會，姑念其能及時幡然悔悟，未將毒品賣出等一切情狀，量處被告有期徒刑十五年二月。又查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；犯販賣第一級毒品之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；屬於犯罪行為人供犯罪預備之物，得沒收之。毒品危害防制條例第十八條第一項前段、第十九條第一項及刑法第三十八條第一項第二款分別定有明文。本件扣案之海洛因三包、電子秤及夾鏈袋等，或為本案查獲之第一級毒品，或為被告所有分裝供販賣第一級毒品所用或預備之物，應依其性質分別適用上開規定宣告沒收銷燬之或沒收（詳如附表所示）。認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適。被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國96年7月19日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蔡勝雄法官蘇清水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳嘉琍中華民國96年7月19日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
臺灣高等法院臺南分院96年度上訴字第465號附表：
┌──┬────┬──────┬────────┬───────┐│編│品名│數量、重量│用途暨性質│備註│├──┼────┼──────┼────────┼───────┤│１│海洛因│合計淨重0.24│查獲之第一級毒品│依毒品危害防制││││公克│，違禁物。│條例第18條第1││││││項前段規定沒收││││││銷燬之。│├──┼────┼──────┼────────┼───────┤│２│上開海洛│3個│被告所有供盛裝包│依毒品危害防制│││因外包裝││覆海洛因，具防止│條例第19條第1│││夾鏈袋││海洛因裸露、逸出│項規定沒收。│││││及潮濕功能，便利││││││遂行販賣毒品所用││││││之物，業與原包裝││││││毒品分離。││├──┼────┼──────┼────────┼───────┤│３│電子秤│1個│被告所有供秤量分│依毒品危害防制│││││裝海洛因遂行販賣│條例第19條第1│││││毒品所用之物。│項規定沒收。│├──┼────┼──────┼────────┼───────┤│４│夾鏈袋│中型24個│被告所有遂行販賣│依刑法第38條第││││小型2,311個│毒品預備之物。│1項第2款規定沒││││││收。│└──┴────┴──────┴────────┴───────┘