裁判字號：臺灣高雄地方法院90年簡上字第373號民事判決
裁判日期：民國91年05月30日
裁判案由：排除侵害
臺灣高雄地方法院民事判決九十年度簡上字第三七三號
上訴人乙○訴訟代理人甲○○被上訴人丙○○訴訟代理人丁○○右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國九十年八月二十二日本院高雄簡易庭八十九年度雄簡字第二六六三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決正本主文第二項應更正為「被告應給付原告新台幣貳仟肆佰捌拾參元，及自民國九十年二月一日起至返還土地之日止，按月給付原告新台幣肆拾壹元損害金。」。
原判決正本主文第六項應更正為「本判決第二項於原告以新臺幣捌佰貳拾捌元為被告供擔保後得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣貳仟肆佰捌拾參元，為原告預供擔保，得免為假執行。」。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人之部分廢棄。
二、右開廢棄部分，被上訴人在第一審訴及假執行之聲請均予駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：
一、按上訴人所有系爭房屋係屬公寓式國民住宅（下稱國宅），為五層樓建物，分屬於各層樓住戶所有，自二樓至五樓有樓梯間為通行出入門戶。一樓則另有緊鄰樓梯間旁之門戶為獨立之出入門戶，該一樓出入大門適位於二樓至五樓陽台下方，自二樓至五樓之住戶均搭建延出之鐵窗有一、二尺之長度，並均在其上放置盆栽等重物，即有自鐵窗空隙墜落傷人之虞，上訴人之配偶於數年前即曾遭自樓上掉落之玻璃器皿割傷手腕，是基於安全顧慮之必要，上訴人始徵得系爭土地所有人同意而於樓上住戶鐵窗之下搭建鐵皮浪板，作為安全防護出入之需，與各樓層所搭建突出鐵窗，實出於同一理由，自始並無占有使用之意圖，應屬不得已之避難行為，依法自不得視之為占有使用之論據。又既因防止危險所設出入大門之防護頂棚，故於搭建之初確經全體住戶之同意，且已相安無事十多年，若非被上訴人近日與上訴人不和睦，始翻臉追究，否則上訴人亦無須央請全體住戶補寫同意書之舉，是該同意書並非表示全體住戶之追認，而係證明上訴人於搭建之初，確獲全體住戶之首肯，而由業已搭建十多年之事實，即可推知上訴人搭建之時確獲住戶同意。且並未妨礙其他共有人使用行走之權益，即無絲毫侵害其他共有人所有權之虞，係屬上訴人利己（防護身體傷害）而不損人之行為。原審判決將上訴人所搭建之鐵皮屋頂棚，誤植為鐵皮屋，該鐵皮屋頂棚係上訴人出於不得已之「緊急」避難，防護進出大門之用，且鐵皮棚所罩範圍僅供被告等一家進出大門之安全而已，即樓上住戶進出公共之大門其上方亦蓋有頂棚，作為防護之用，當初國宅建造設計，對一樓大門上方欠缺頂棚，即有不當，實應比照樓上各住戶進出門上方之頂棚，始有安全防護設施，故上訴人非為一己之私而搭建，實屬比照樓上住戶安全防護而出於不得已之避難措施。
二、至於系爭房屋後面搭建之鐵皮浪板，與出入大門所搭建之理由，亦均相同，各樓層亦均搭建突出一、二尺之鐵窗，上訴人亦係一方面為防止後門出入安全，及比照樓上住戶而予以搭建，故上訴人自始並無占有使用之意圖甚為明顯。是由各樓層均有搭建之事實，益可推知上訴人之搭建確獲全體住戶之同意，如謂上訴人之搭建屬占有使用，豈非謂全體住戶之搭建突出物，亦應屬占有使用，且上訴人搭建行為及樓上住戶之突出鐵窗設施，更屬目前國內公寓房屋相沿成習者，原審判決均未就此予以斟酌，顯有未洽。又後方防護（盜）牆，係因曾多次遺失物件，蓋宵小盜賊極易順手偷取屋內物品，亦屬為防閑安全所出於不得已之避難措施，且防護牆亦與二樓以上住戶所搭建鐵窗平齊，並未多所踰越，泛觀國內公寓式建築，一樓住戶亦均於屋後搭建圍牆，實亦均苦於竊盜橫行所致，上訴人此行為純屬利己不損人之不得已措施，且屋後亦非其他共有人通行之路，對其他共有人而言，並任何侵害之虞，上訴人亦無無故侵占之絲毫意圖，純係緊急避難行為。
三、另種植樹木純係美化社區環境，且樹木之性質並非永存不死，現所種植者與當初高雄市國民住宅處移交之樹種不同，部分係因上訴人之配偶見樹木枯死予以改種。另上訴人之夫即訴外人甲○○因見綠地草皮、庭院年久未經整理，故主動以盆栽、盆景及種植七里香，予以美化，絲毫不存一己之私，純係美化社區供人觀賞，與占有無絲毫關係，乃被上訴人竟執而追究，實屬當事人不適格。至原審法院認為上訴人變更樹種改植七里香，足證該地原已有種樹，按植種樹木枯死而予以另植七里香，對於其他共有人而言，係有利而無害，何來侵權之說，而今反遭誣陷，豈有事理之平，足見原審法院昧於事理之認知，顯有不當。何況此項植樹行為亦經甲○○於履勘時當場自承係其所種，原審法院竟不予採信，亦屬未洽。
四、上訴人縱確有不當，但既有同社區住戶二分之一以上之同意，依土地法第三十四條之一第一項規定共有人可有權處分共有土地或建築改良物，從而上訴人搭建之前開鐵皮頂棚及防護牆，即非屬無權處分。又前開屋前大門頂棚及屋後防護圍牆，均屬上訴人為保護居住財產及人身安全，所不得已之保護措施及避難行為，並非無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，自無返還利益之需要，故被上訴人請求比照租金之損害，自無法律上理由，應予以駁回，被告所為似屬行政權違建折除問題。
參、證據：除引用前審之立證外，並提出照片三張為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：除與原審判決書所載相同者予以引用外，補稱：
一、上訴人之違建及占有系爭法定空地，據為其私人庭院使用之事實，已違反國民住宅條例第二十二條、國民住宅社區管理維護辦法第七條第二款、第六款、第七款、公寓大廈管理條例第五條、第七條、第八條、第十五條、第十六條、廢棄物清理法第七條第五款、建築法第二十五條、違章建築處理辦法第六條、第八條。試問上訴人之房屋前後陽臺及屋後原公寓外牆部分，如今何在﹖其屋前鐵皮架屋及屋後鋼筋混泥土等違章建物係所占何地﹖得否申請？可有建造及使用執照？再者住戶持分之共有共用的法定空地，今何以然？其已是上訴人強佔土地的私人庭院，內存之植栽、盆栽、鐵架門檔扇牆等多項雜物係屬何人所有﹖其他住戶可曾得以使用之﹖住戶們所共用之地上貯水池於今豈能安用？上訴人有何法律依據得以如此行為﹖觀諸前事項，上訴人不法違建及霸地之事實，於情於理於法既皆為法所不允。此據諸於法院現場履勘之勘驗筆錄及高市政府前鎮地政事務所之複丈成果圖，已附卷詳實。
二、被上訴人按民法第七六七條前段、第八百二十條第一項、第八百二十一條、第一百七十九條及公寓大廈管理條例第六條之規定，並依不當得利之侵權行為法律關係，主張上訴人無權占有使用系爭土地，為無法律上之原因而受利益致被上訴人受損害，應返還其相當於租金之利益及訴請拆屋還地之排除侵害等情，屬依法有據。
三、上訴人提出之鄰居住戶同意書實屬八十九年九月間之急訟謬作，上訴人一再依憑恃假，毫不成理，既是違背國家法令所禁止之行為，不能認為有效，實無可採。再觀諸上訴人主張之上訴理由，大部分論述與本件爭訟毫無干係，且無憑據，徒以空口白話及歪理辯解，毫無法源佐證，提不出新的防禦方法，竟以其配偶欲圖搪塞卸責，上訴實無理由。另上訴人之違建及霸地強佔之惡劣作為，已是公然有背於公共秩序及善良風俗，且侵害被上訴人及住戶全體合法之權益，依法應予排除。
參、證據：引用原審之立證方法，並提出聲明書一件為證。理由
一、本件被上訴人起訴主張坐落高雄市○鎮區○○段○七○九之○○○地號土地為兩造所分別共有，應有部分各係四十分之一，系爭土地上除區分所有之五層建物一棟，占地面積為八三點四四平方公尺（附屬建物陽台面積十平方公尺）外，餘為法定空地，詎被告未經全體所有人之同意，擅於如附圖所示Ａ部分，面積十三．八○平方公尺，及Ｂ部分，面積十四．一六平方公尺之土地上搭蓋地上物放置盆栽及雜物占有使用，侵害共有人之權益，為此依民法第七百六十七條規定，請求上訴人拆除如附圖所示Ａ、Ｂ部分所示之地上物，及移除盆栽、雜物，將占用土地返還全體共有人。又上訴人占用系爭法定空地，致被上訴人受有不能使用之損失，而上訴人獲得相當於租金之利益，為此依不當得利之法律關係，請求上訴人給付自八十五年一月一日起至返還土地之日止，按系爭土地之申報地價年息百分之十計算之相當於租金之損害（原審僅命上訴人給付被上訴人二千四百八十三元，及自九十年二月一日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人四十一元損害金，被上訴人對其敗訴部分未據上訴）等語。上訴人則以其所有之房屋係屬五層樓公寓式國宅之一樓，自二樓起至五樓之住戶均搭建鐵窗突出一、二公尺之長度，並在其上放置盆栽等重物，有自鐵窗空隙墜落傷人之虞，上訴人之配偶於數年前即曾遭自樓上掉落之玻璃器皿割傷手腕，是基於安全之必要，上訴人始徵得系爭土地所有人同意而於樓上住戶鐵窗下搭建鐵皮浪板，作為安全防護及出入，應屬不得已之避難行為，自不得視為占有使用之論據。而系爭鄰居住戶同意書係證明上訴人於搭建之初確獲全體住戶之同意，且由上訴人已搭建十多年之事實，亦可推知搭建之時確獲住戶同意。又上訴人搭建之鐵皮浪板並未妨礙其他共用人使用行走之權益，，該鐵皮棚所罩範圍僅供上訴人一家進出之大門，即供樓上住戶進出之大門上亦蓋有頂棚，作為防護之用，自無侵害其他共有人所有權之虞，係屬上訴人利己而不損人之行為，原審卻將上訴人搭建之鐵皮屋頂棚，誤植為鐵皮屋。至系爭房屋後面之鐵皮浪板所搭建之理由同前述，及比照樓上住戶而搭建。況上訴人之搭建行為與樓上住戶之突出鐵窗設施，更屬目前國內公寓房屋相沿成習者，原審判決未斟酌此點，顯有未洽。又系爭房屋後方之防護牆係防止盜賊所出於不得已之避難措施，亦與二樓以上住戶所搭建之鐵窗平齊，屋後又非其他共有人通行之路，亦無侵害其他共有人。另系爭土地上所種植之樹木與當初高雄市國民住宅處移交之樹種不同，部分係因上訴人之配偶見樹木枯死而改種，且盆栽亦非上訴人所有，均上訴人無涉，原審判命上訴人應將盆栽移除，顯屬當事人不適格。原審復未審酌補種樹木或另加添盆栽、盆景均屬上訴人之配偶為美化社區環境供人觀賞之善舉，且未對他人造成損害，對其他共有人亦有利無害，竟遽下判決，實於法有違。況上訴人所有之系爭搭建物既經同社區住戶二分之一以上同意，依土地法第三十四條之一第一項規定，即非無權處分。又前開屋前大門頂棚及屋後防護圍牆，既係上訴人出於不得已之保護措施及避難行為，並非無法律上之原因而受利益，亦無致他共有人受損害，無任何利益可返還，更非侵權行為，被上訴人請求比照租金之損害，自無法律上理由等語置辯。
二、被上訴人起訴主張坐落高雄市○鎮區○○段○七○九之○○○地號土地為兩造所分別共有，應有部分各係四十分之一，系爭土地上除區分所有之五層建物一棟，占地面積為八三點四四平方公尺（附屬建物陽台面積十平方公尺）外，餘為法定空地。惟上訴人在前開法定空地如附圖所示Ａ部分，面積十三．八○平方公尺之土地上搭蓋鐵架涼棚，並放置盆栽；另於附圖所示Ｂ部分，面積十四．十六平方公尺之土地上搭建磚造房屋，其上覆蓋鐵皮屋頂之事實，業據被上訴人於原審提出土地登記簿謄本、照片等件為證，且經上訴人自認屬實，並經原審依職權勘驗現場，及囑託高雄市前鎮區地政事務所人員測量無誤，有原審勘驗筆錄及該所複丈成果圖附於原審及本院勘驗筆錄在卷可參，自堪信為真實。
三、上訴人雖以前開情詞，辯稱：伊所搭蓋之屋前大門頂棚即如附圖所示Ａ部分，及屋後防護圍牆即如附圖所示Ｂ部分，均係出於不得已之保護措施及避難行為，不得視為占有使用，且屬國內公寓房屋相沿成習者，並經共有人二分之一以上之同意，非為無權處分。另其上所種植之樹木及盆栽係伊配偶所種，與上訴人無涉，伊自非移除系爭盆栽之適格當事人云云，則為被上訴人所否認。經查：
（一）上訴人所有之系爭房屋前面有上訴人搭建之鐵門圍籬，上以遮雨棚覆蓋，遮雨棚面積、寬度比二樓以上鐵窗寬度多出約六、七倍寬，鐵門圍籬左邊有一空地，其外圍種植一圈七里香圍籬，其內盆栽數盆；另系爭房屋後面有上訴人以水泥外牆圍起，上覆鐵皮浪板，房屋左邊鐵皮浪板寬度約與二樓鐵窗寬度相當，房屋右邊之鐵皮浪板圍起之面積較二樓鐵窗之寬度為寬，水泥圍牆前空地被堆置約二、三十片生銹鐵窗等情，業經原審及本院勘驗現場甚詳，有本院及原審勘驗筆錄在卷可稽，及兩造於原審及本院提出之照片多張存卷足憑，顯見上訴人於系爭房屋前面搭建之鐵門圍籬及屋後搭蓋之水泥地上物，已與系爭房屋附合成為系爭房屋之附屬建物，而同置於上訴人之實力支配之下，連同其所種植之七里香圍籬（詳如後述），均足以排除他人之占有、使用，僅上訴人及其家人得以出入使用，非僅單純防護上面掉落物之頂棚甚明，上訴人辯稱伊僅搭建鐵皮棚及防護牆，原審誤認為鐵皮屋云云，既與系爭搭建物之現狀不符，自不足取。而系爭土地既屬法定空地，在七十三年高雄市政府國民住宅處，將該國宅社區管理權移交高雄市復興西區管理委員會管理之前，社區內全部法定空地均已種植樹木花卉美化社區環境乙節，亦有上訴人於原審提出之高雄市復興西區管理委員會八十九年五月十七日高市復西川管字第○四號函在卷可按，足見系爭土地原應屬於該國宅社區種植樹木花卉之用，而屬全體共有人之公用設施用地，性質上自不得由任一共有人單獨占有使用。又上訴人辯稱其所搭建如附圖所示Ａ、Ｂ部分之地上物係其出於不得已之保護措施及避難行為，伊並未占有使用云云，然所謂占有係指對物有事實上管領力，占有之有無屬事實問題，不因保護措施或得緊急避難即異其性質。另保護自己，仍以不侵害他人權益為前提，苟已侵害他人權益，除有阻卻違法事由外，並不排除其應負之責任。又所謂緊急避難係指因避免自己或他人生命、身體：：上急迫之危險所為之行為，民法第一百五十條定有明文，依該法條規定之意旨，以有急迫之危險存在為前提。本件依上訴人所述縱屬非虛，其受傷或係十年前之情形，或非緊急，核其情節尚與緊急避難之要件不同，此部分之抗辯顯然無據，並不可採。
（二）上訴人雖另舉系爭土地之其他共有人 江素美 等二十二人出具之鄰居住戶同意書，辯稱伊搭建系爭地上物已經超過二分之一以上共有人之同意，屬有權處分云云。惟按土地法第三十四條之一第一項所定之「處分行為」係指直接使權利移轉、變更、增加負擔及消滅之行為，故一般「負擔行為」（債權行為）不包括在內，且共有人於共有土地分割前，就系爭土地特定部分，未經他共有人全體同意，所為任意處分，依法亦不效力。而單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用。經查系爭鄰居住戶同意書所載內容，僅表明各該共有人同意上訴人搭建系爭房屋上方之鐵皮頂及屋後防護牆，有系爭鄰居住戶同意書存卷可憑，顯見其他共有人同意之內容，並未涉及系爭土地所有權之得喪、變更，自與土地法第三十四條之一規定之處分行為有間，上訴人執該鄰居住戶同意書抗辯伊有權搭建系爭地上物云云，容有誤解，要無可採。又系爭土地之共有人既多達四十人，僅其中二十二人出具同意書，其他共有人雖對上訴人占有系爭土地未為制止，亦僅屬單純之沈默，自難因其他未表示意見之共有人對於上訴人占有系爭土地未加異議，及上訴人搭建系爭地上物已有十多年之事實，即推知上訴人搭建之始確獲全體住戶之同意，是系爭鄰居住戶同意書尚難為有利於上訴人之認定。況公寓大廈共用部分不得獨立使用供作專有部分。○○○區○○巷道、防火巷弄，或其約定專用有違法令使用限制之規定者，並不得為約定專用部分，亦為公寓大廈管理條例第七條第二、四款所明定。
又政府直接興建之國民住宅不得改建、增建，國民住宅條例第二十二條亦有明文。經查系爭房屋既屬於五層樓之公寓國宅，且系爭空地除上訴人所有之系爭房屋前後及周圍外，相連各棟國宅之前後亦均為法定空地而與上訴人占有之系爭空地相連，其上如無搭建地上物，即與系爭房屋前後之道路構成一個整體巷道等情，亦有兩造提出之現場照片可稽，自應有前開各法條之適用，則上訴人於系爭土地上擅自搭蓋增建之附屬建物，顯然違反國民住宅條例第二十二條之限制規定，系爭土地自不得由全體共有人約定為上訴人個人專用，是系爭鄰居住戶同意書上縱表示同意上訴人之搭建行為，亦不生效力，上訴人執系爭鄰居住戶同意書，抗辯伊搭建使用之部分業經住戶同意為其專用部分云云，同不可採。至上訴人雖再以系爭房屋二樓以上房屋亦均搭建鐵窗突出一、二公尺之長度，上訴人搭建之地上物同屬目前國內公寓房屋相沿成習云云，惟搭蓋違建本屬違反法令之行為，自不得以搭蓋違建之現象所在多有而積非成是，以作為個人搭蓋違建之藉口，是系爭土地上之其他共有人如有搭蓋違建之行為，亦僅屬另案訴訟或行政違章處罰之問題，尚與本件無涉，上訴人執此抗辯，仍不可採。
（三）復查上訴人已自承：系爭空地上七里香圍籬係其所種，其內部分之盆栽及樹亦為其所有，系爭土地上現所種植之樹木與當初國民住宅處移交之數種不同等語（見原審八十九年十二月二十九日、九十年二月十三日、同年八月八日言詞辯論筆錄、上訴人五月二十一日言詞辯論要旨狀）。雖上訴人於本院審理時另辯稱：有些盆栽係樓上住戶放置，樹木則係伊配偶甲○○所種云云，惟上訴人所占有之系爭空地既均在其實力支配之下而足以排除他人之占有，已如前述，上訴人亦無法就系爭盆栽部分係他人所有乙節舉證以實其說，而甲○○為上訴人之配偶，亦為本件訴訟代理人，然其既係基於訴訟代理人身分自承系爭空地上之樹木為其種植乙節，則其效果及於上訴人，上訴人所述已有先後不一致之明白瑕疵，本院認其於原審先前所述為真，其後更正陳述顯難採憑，自堪信被上訴人主張系爭空地上之盆栽、樹木均為上訴人所有乙節屬實。
（四）綜上所述，上訴人抗辯伊搭建如附圖所示Ａ、Ｂ部分之地上物係屬不得已之避難行為，及系爭樹木、盆栽非其所有，伊無占有使用各節，均不足採，堪認系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分均為上訴人占有使用之情為真實。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體利益為之。民法第七百六十七條前段、第八百二十條第一項、第八百二十一條分別定有明文。又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共人有全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。而對於無權占有侵害共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起。亦有最高法院六十二年台上字第一八○三號、二十八年度上字第二三六一號判例及司法院二十八年院字第一九五○號解釋可資參照。是共有人如未經全體共有人之同意，就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。他共有人，無論其應有部分及面積如何，依法均得為共有人全體就共有物全部，本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，並得依侵權行為之規定，行使其損害賠償請求權。經查兩造均為系爭土地之共有人，且上訴人復未能舉證證明其有得以對抗全體共有人單獨占有系爭土地之正當權源，卻占有系爭土地如附圖所示Ａ部分，面積十三．八○平方公尺及Ｂ部分，面積十四．十六平方公尺之特定部分，並於其上搭蓋地上物居住使用及設置盆栽、樹木，參照前開說明，仍屬無權占有，從而被上訴人本於其共有權，依民法第七百六十七條規定，請求上訴人將系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ部分之地上物拆除及盆栽移除，騰空返還各該部分之土地予被上訴人及其他共有人全體，即屬有據，應予准許。
五、再按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，為民法第一百七十九條所明定。故其得請求之範圍，應以他方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，亦有最高法院六十一年台上字第一六九五號判例可參。查上訴人既無權占有如附圖所示Ａ、Ｂ部分之土地，致被上訴人及其他共有人不能使用系爭土地，自係侵害被上訴人及其他共有人就系爭土地之所有權而受有占有之利益，上訴人抗辯伊非無法律上之原因而受利益，亦無致他人受損害云云，實不足採，參照前開說明，被上訴人主張上訴人因而受有相當於租金之利益，致被上訴人受有相當於租金之損害，自屬可採。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，此項規定於租用基地建築房屋亦準用之。又所謂土地總價額，係以法定地價為準，而法定地價係土地所有人依土地法規定所申報之地價，在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告申報期間內自行申報之地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價；建築物價額，則依該管縣市地政機關估定之價額。亦有土地法第九十七條第一項、第一百零五條、第一百四十八條、同法施行法第二十五條及平均地權條例第十六條可資參照。且基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額，有最高法院六十八年度台上字第三○七一號判例可資參照。可知法律上就房屋租金之範圍已有最高限額之規定，除當事人另有約定外，自應受上開法律條文規定限制，以定其租金之最高限額。經查系爭土地坐落於高雄市○鎮區○○段，被上訴人權利範圍為四十分之一，自八十三年七月起之申報地價為每平方公尺一萬一千七百六十元，自八十六年七月起至八十九年七月均為每平方公尺為一萬一千七百六十元，有被上訴人提出之地價謄本及土地登記簿謄本各一份在卷可稽。而上訴人無權占有系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分面積共為二七．九六平方公尺，又系爭土地坐落於高雄市區○○○巷道，目前由上訴人搭建鐵皮浪板之地上物使用，經濟效用不高，且周圍為密集之國民住宅區，尚無商業活動等情，有被上訴人提出之系爭土地地籍圖謄本及現場、附近相片在卷可稽，復為上訴人所不爭執，是本院審酌系爭土地之坐落位置、地目及上訴人占有使用系爭土地之經濟價值與所受利益等情狀，認被上訴人之請求應以系爭土地申報地總價額年息百分之六計算方為適當。故依此計算，上訴人自八十五年一月一日起至八十六年六月三十日止應返還被上訴人之不當得利為七百十五元，（11360X27.96X0.06X1.5X(1/40)=715(元以下四捨五入)）；自八十六年七月一日起至八十九年六月三十日止，應返還之不當得利為一千四百八十元（11760X27.96X0.06X3X(1/40)=1480(元以下四捨五入)）；自八十九年七月一日起至九十年一月三十一日止之不當得利為二百八十八元（11760X27.96X0.06X（7/12）X1/40=288(元以下四捨五入)），合計為二千四百八十三元。另自九十年二月一日起至拆除地上物交還土地止，按月給付被上訴人四十一元之不當得利（11760X27.96X0.06X(1/12)X1/40=41(元以下四捨五入)）。從而被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付二千四百八十三元，及自九十年二月一日起至返還土地之日止，按月給付四十一元，均有理由，應予准許，其逾此部分之請求尚屬無據，應予駁回（被上訴人敗訴部分未據上訴而告確定）。
六、綜上所述，被上訴人主張各情尚足採信，從而被上訴人依民法第七百六十七條規定，請求上訴人將其無權占有如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地上之地上物拆除，將土地返還全體共有人，另依民法第一百七十九條規定請求上訴人給付前開相當於租金之不當得利，均屬有據，應予准許，其逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應予准許之部分為上訴人敗訴之判決，經核其論事用法並無違誤，自應予以維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、末按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得隨時或依聲請以裁定更正之，其正本與原本不符者亦同，民事訴訟法第二百三十二條第一項定有明文。查本件上訴雖無理由，惟原審判決既就被上訴人請求返還土地及不當得利部分分別於第一項及第二項判決及宣告假執行，卻僅於其主文第五項宣告，記載准為假執行或免為假執行之範圍為該判決主文第一項，卻於主文第六項漏未記載該准許假執行及免為假執行之範圍為該判決主文第二項。又原審判決已於理由欄中論述上訴人自八十五年一月一日起至九十年一月三十一日止，應給付之不當得利共計為二千四百八十三元，卻於主文第二項前段，記載上訴人應給付被上訴人二千七百八十一元。足見原審判決正本有前述之顯然錯誤，自應由本院依職權予以更正，爰依前開規定更正為主文第三、四項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第二百三十二條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年五月三十日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B審判長法官黃國川~B法官徐美麗~B法官林雯娟右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十一年五月三十日~B法院書記官黃麗緞