裁判字號：最高法院102年台上字第469號刑事判決
裁判日期：民國102年01月31日
裁判案由：違反證券交易法
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四六九號上訴人 賴大王 選任辯護人 李永然 律師
鄭勵堅 律師 陳哲宏 律師上訴人 彭紹華 選任辯護人 江東原 律師
吳奕綸 律師上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年八月十四日第二審更審判決（一００年度金上更㈡字第四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一二六三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
一、本件原判決認定上訴人賴大王自民國八十九年間起即擔任股票上市力特光電科技股份有限公司（下稱力特公司）之董事長、總經理，為證券交易法第一百五十七條之一第一項第一款所列之內部人，其為鞏固經營權，而設立宏運投資股份有限公司（下稱宏運公司），代其持有力特公司股票；上訴人彭紹華則於力特公司從事財務工作，九十四年十月一日調至力特公司總經理室擔任課長，除負責力特公司之外匯交易決策及印鑑管理業務外，於宏運公司設立後，從事宏運公司之帳務處理及財務調度工作。行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱金管會證期局）於九十四年十二月上旬接獲投資人檢舉力特公司於九十四年間，將庫存不良品投入生產線試機，而在該年度會計科目將前揭不良品支出列入可以分期攤提之成本，遂函轉台灣證券交易所股份有限公司（下稱證券交易所）進行查核，證券交易所於九十四年十二月十四日發函力特公司了解存貨及不良品處理程序，力特公司財務處協理 吳育宜 彙整資料向賴大王報告後，於同年十二月二十三日函覆證券交易所，證券交易所認所檢具之資料過於疏略，且有關「試機成本」列帳方式不合一般會計原理，遂又於同年十二月二十六日以電話聯絡力特公司要求補行說明，並表示將前來實地查核力特公司帳務。另賴大王因於同年十一月底、十二月初已指示彭紹華出脫宏運公司在力特公司之持股，籌款償還宏運公司之銀行貸款，彭紹華於同年十二月十三日至十二月二十三日止已陸續賣出宏運公司在力特公司之股票合計四七０仟股。詎賴大王身為股票上市公司之負責人，明知力特公司九十四年度前三季之財務報表將鉅額試機費用予以資本化，不合於一般會計原則，且公司內並未留存充分完整之試機過程資料，勢必不能通過證券交易所之實地查核，重編該公司九十四年前三季財務報表之結果，力特公司原所列之試機費用大部分金額將由「成本」轉列為「費用」，並一次認列為年度損失，直接減少該公司當年收益，將轉盈為虧，必然導致力特公司股價下跌，為證券交易法第一百五十七條之一第五項所指之重大影響上市公司股票價格之消息，逕於九十四年十二月二十六日知悉證券交易所將至公司進行實地查核後，指示彭紹華大量出脫宏運公司在力特公司之持股；彭紹華經賴大王告知後，猶與賴大王基於共同違反證券交易法第一百五十七條之一第一項禁止內線交易規定之概括犯意，接受賴大王之指示，自九十四年十二月二十六日起至九十五年一月十二日止，連續賣出宏運公司如原判決附表（下稱附表）帳號內力特公司股票共二二六一仟股，合計得款新台幣（下同）一億三千七百九十一萬七百元；彭紹華另為減少個人及不知情之配偶 歐國煇 、子女 歐宥麟 （原名歐郁琦）、 歐宥辰 （原名 歐郁宣 ）、 歐胤里 （原名 歐郁玫 ）所持有之力特公司股票，因股價下跌衍生之損失，亦自九十四年十二月二十三日起至九十五年一月十七日止，接續多日在台灣證券交易市場賣出附表二所示個人及歐國煇、歐宥麟、歐宥辰、歐胤里等人於高橋證券中壢分公司帳戶內之力特公司股票，計五十七千股，得款三百四十九萬二千七百元，嗣該重大影響股價消息經網路及報章雜誌公開廣為報導後，翌日力特公司之股價果然跳空跌停，並連跌三日收盤，影響證券市場交易制度之公平性及有關投資人權益之犯行至為明確，因而撤銷第一審對於賴大王所為科刑判決，及對彭紹華所為無罪判決，改判上訴人二人以共同連續犯證券交易法第一百七十一條之一第一項之內線交易罪，賴大王處有期徒刑三年四月；彭紹華處有期徒刑三年二月，並均為相關從刑之宣告。固非無見。
二、惟查：㈠、證券交易法第一百七十一條第二項：「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新台幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」之規定，係於九十三年四月二十八日修正公布時所增訂，其立法理由說明：「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至其『計算方法』，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額。」等情。是關於計算內線交易犯罪所得之數額，立法理由載明採取差額說，即應扣除犯罪行為人之成本。本件原判決於理由內略以：證券交易法第一百五十七條之一第三項規定：「違反第一項或前項規定者，對於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格，與消息公開後十個營業日收盤平均價格之差額，負損害賠償責任；其情節重大者，法院得依善意從事相反買賣之人之請求，將責任限額提高至三倍；其情節輕微者，法院得減輕賠償金額」，係以十個營業日作為判斷市場合理交易價格之基準，賴大王出脫力特公司股票之成本，應參酌上開證券交易法規定，以「該重大消息公開後十個營業日收盤平均價格」認定之。查力特公司股票在上開重大消息公布後，其十個營業日平均收盤價為四十五點九六元（見他字第二０四一號㈠卷第二四四頁），賴大王共賣出一千二百八十仟股之力特公司股票；彭紹華共賣出五十七仟股，則賴大王賣出力特公司之成本價，僅需五千八百八十二萬八千八百元，彭紹華賣出力特公司之成本價，僅需二百六十一萬九千七百二十元，則上訴人二人在明確知悉上開重大消息後，賴大王出售附表一所示之力特公司股票，所得為七千九百十七萬二千四百元，減去成本五千八百八十二萬八千八百元，其犯罪所得為二千零三十四萬三千六百元；彭紹華出售附表二所示之力特公司股票，所得為三百四十九萬二千七百元，減去成本二百六十一萬九千七百二十元，其犯罪所得為八十七萬二千九百八十元等情（見原判決第四十一、四十二頁理由２至４部分）。其採差額說以計算上訴人二人犯罪所得，於法固無不合。然買賣股票，不論買進或賣出，均需繳納手續費予證券公司，賣出者並需繳納證券交易稅，原判決未就上訴人二人買進及賣出股票所繳納之手續費，及賣出股票所繳納之證券交易稅等成本扣除，本院無從據以判斷其上開犯罪所得之事實認定及應沒收數額之宣告，是否妥適正當，即有未合。㈡、犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款內線交易之罪者，依同條第六項規定，其因犯罪所得財物或財產上利益，固應為沒收並追徵或抵償，且採義務沒收主義，然違反同法第一百五十七條之一第一項內線交易禁止規定者，對於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格，與消息公開後十個營業日收盤平均價格之差額，負損害賠償責任，同條第三項規定甚明。是犯內線交易者，若應依證券交易法第一百五十七條之一第三項之規定，對於當日善意從事相反買賣之人負賠償責任者，其犯罪所得於扣除賠償金額後，始得為沒收之宣告。本件依原判決認定之事實，上訴人二人係犯修正前證券交易法第一百五十七條之一第一項第一款內線交易禁止罪，並因而獲得利益。倘若無訛，則各該犯罪所得有無應發還被害人、第三人或應負賠償金額者？原判決悉未調查說明，亦未於理由說明不予發還之依據，致其就上開犯罪所得全部為沒收之宣告，是否正當，無由憑以判斷，自屬無可維持。上訴人二人上訴意旨，執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因；其不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年一月三十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官張惠立法官李嘉興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年二月六日
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