裁判字號：最高法院102年台上字第491號刑事判決
裁判日期：民國102年01月31日
裁判案由：違反證券交易法
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四九一號上訴人 林爭輝 選任辯護人 薛松雨 律師上訴人 林學圃
賴秋貴 共同選任辯護人 陳昆明 律師
鄭涵雲 律師上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年四月二十五日第二審判決（九十九年度金上訴字第五五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一七二五三、二六六０六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依行為時法即民國八十九年七月十九日修正公布，九十年一月十五日施行之證券交易法第一百七十一條第一項第一款之規定，論處上訴人林爭輝、林學圃、賴秋貴共同違反在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之規定罪刑（林學圃累犯）；另依裁判時法論處林爭輝犯證券交易法第一百七十一條第二項之連續高買證券罪刑，固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。乃被告在刑事程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平，屬於憲法第十六條所規定訴訟權保障之內容之一。故法院就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條時，自應踐行告知變更罪名之義務，始能避免突襲性裁判，以維護程序之公正並保障被告之權益。如法院未對被告為罪名變更之告知，而於辯論終結後，始行變更起訴所引用之法條，逕為不利於被告之判決，實已剝奪被告在刑事訴訟上之防禦權，其判決自屬違背法令。又證券交易法第一百七十一條第一項之法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣（下同）一千萬元以上二億元以下罰金，同條第二項則係以犯罪所得達一億元以上為加重條件，法定刑為七年以上有期徒刑，得併科二千五百萬元以上五億元以下罰金，二者因犯罪所得之數額而分成不同犯罪構成要件之罪，倘犯罪所得之認定與起訴書不同，而應適用不同項論處時，即應依刑事訴訟法第三百條規定變更檢察官所引應適用之法條，並應依第九十五條第一款之規定踐行罪名變更之告知義務。關於原判決所認定林爭輝違反證券交易法第一百七十一條第二項之連續高買證券罪部分，檢察官起訴書及第一審判決均認定林爭輝所犯係證券交易法第一百七十一條第一項第一款之罪，原審因計算犯罪所得認超過一億元，而認定林爭輝所犯係同條第二項之罪，並依該條項之規定，論處林爭輝罪刑。但卷內審判程序筆錄僅記載：「審判長對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯罪名（詳如起訴書及原審判決書）：證券交易法第一百五十五條、第一百七十一條」，且至言詞辯論終結前，均未為罪名變更之告知，即逕行變更起訴法條，改依同條第二項罪名判決，致林爭輝對該部分犯罪所得是否超過一億元，而應成立證券交易法第一百七十一條第二項之罪名一節無從行使防禦權，依上開說明，其判決即屬違背法令。又原判決既變更起訴書所引應適用之法條，改依證券交易法第一百七十一條第二項論科，但未於理由內說明，論結欄亦未引用刑事訴訟法第三百條，亦有未當。㈡證券交易法第一百七十一條第二項係於九十三年四月二十八日修正公布，其立法理由中關於犯罪所得金額認定之說明：「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於『計算方法』，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」。其中關於計算不法炒作犯罪所得之數額，依立法理由之說明，係採取差額說，即應扣除犯罪行為人之成本。至於計算所得之時點，亦明示應以「犯罪行為既遂或結果發生時」為準，計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。且例示不法炒作可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額。原判決認定上訴人等於九十二年間炒作南港輪胎股份有限公司（下稱南港公司）股票，而影響南港公司股票於集中交易市場之交易價格，「使南港公司股票於前開查核期間，股票價格漲幅達49.28％、振幅82.61％，遠高於同期間同類股指數之漲幅20.85％、振幅27.96％、大盤漲指數漲幅34.93％、振幅
35.79％。其等連續高價買入或低價賣出之交易行為，使南港公司股票個股漲跌幅與各該日同類股及大盤漲跌幅明顯悖離」（見原判決第三頁第一一至一五行）；另認定林爭輝於九十五年間炒作南港公司股票影響其交易價格，「致使南港公司股票於九十五年四月二日至九十五年五月二十二日之查核期間，漲幅高達39.59％，此與同期間同類股漲幅23.68％、大盤漲幅4.17％顯然悖離，明顯影響南港公司股票之成交價格。其等連續高價買入之交易行為，使南港公司股票個股漲跌幅與各該日同類股及大盤漲跌幅明顯悖離」（見原判決第四頁第三至八行），顯係以南港公司股票於查核期間與同類股或大盤漲幅比較有無悖離為上訴人等有無炒作、操縱之認定依據。惟其理由內對於犯罪所得之計算，係以查核期間期初之收盤價為計算基礎，就炒作期間上訴人等賣出之股數大於買進股數（賣超）部分，以每股平均賣價與該期初之收盤價差額，乘以平均股數，計算上訴人等之犯罪所得（見原判決第一八頁倒數第二行至第一九頁第九行、第二五頁倒數第七行至第二六頁第四行），而非以該期間南港公司股票與同性質同類股或大盤漲跌幅作為計算之基準，已嫌理由矛盾。且犯罪所得之計算攸關沒收或、追徵、抵償金額之計算，以及所應適用之法律，理由內自應說明其所憑之依據，始為適法。原判決以卷附台灣證券交易所股份有限公司九十九年五月二十六日台證密字第0000000000號函就賣超股數部分係以查核期間之期初收盤價為計算基礎，即認應以查核期間期初之收盤價為計算犯罪所得之基礎，與前述立法理由之說明相異，但就以查核期間之期初收盤價作為計算犯罪所得基礎之法律依據為何，並未於判決理由內予以說明，於審判期日亦未就犯罪所得金額之認定方式加以調查，並使上訴人等有適當辯論之機會，自屬難昭折服，且有理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。查賴秋貴於原審辯稱其擔任秋圃文教基金會之董事，為充實基金會之資金，遂將以該基金會定存向銀行質借之資金一千四百五十五萬元及所借用之 李友松 之證券買賣帳戶及銀行交割帳戶交予 王美惠 （已死亡），委託王美惠買賣股票，關於買賣詳情，林學圃及賴秋貴並不知悉亦未參與，王美惠分次買進南港公司股票共九三０張，價金共一千四百五十五萬元，該九三０張股票於九十二年五月二十三日經王美惠分數筆出售後，王美惠發現基金會之資金二個月間買賣虧損達二百三十七萬九千六百四十二元，感覺如此幫忙操作之方式壓力太大，反而不利於自己之投資判斷，乃於九十二年五月二十七日與其協議，將基金會在李友松帳戶之資金，借給王美惠，王美惠則付給基金會％之利息，並分期償還本息，並提出王美惠出具之借據及經台灣台北地方法院所屬民間公證人 趙原孫 認證之說明書、秋圃文教基金會出具之利息收據為證（見原審卷㈠第一四八至一六四頁）。原判決對於上開證據及賴秋貴之辯解，何以不足採為對賴秋貴、林學圃有利認定之依據，未於理由內予以說明，難謂無判決不備理由之違法。㈣前揭九十三年四月二十八日修正公布之證券交易法第一百七十一條第六項規定「犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」上開沒收並追徵或抵償之規定，係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義，法院並無裁量之權限，如全部或一部不能沒收時，並應追徵其價額或以其財產抵償之。是犯罪所得有無應發還被害人、第三人或應負賠償金額者？自應明白認定，並應於理由內予以說明；倘無上揭情形，且屬上訴人等所有，則該犯罪所得部分自應依證券交易法第一百七十一條第六項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，亦應追徵其價額或以財產抵償之。苟以犯證券交易法第一百七十一條第一項、第二項之罪者，可能因同期間參與同種股票買入或賣出之善意投資人受有損害，並可對行為人請求賠償損害，而是否有人欲請求賠償及請求賠償之數額不明，即不為沒收之諭知，無異使上開義務沒收之規定形同具文。原判決既認定林爭輝就其事實欄三所為，係違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款、第五款之規定，而其犯罪所得達一億二千八百三十五萬七千九百九十四元，應依同法第一百七十一條第二項、第一項第一款之規定論處；則上揭犯罪所得有無應發還被害人、第三人或應負賠償金額者？自應加以調查，為明白之認定，並應於理由內予以說明。原判決既未調查上揭犯罪所得是否有應發還被害人、第三人之情形，及是否有善意投資人對林爭輝請求賠償損害，亦未於主文內諭知發還被害人，徒以「依本案現有卷證資料，無從據以計算確認該等被害人是否欲對被告林爭輝請求賠償及請求賠償之數額究係若干，則被告林爭輝前揭犯罪所得利益經扣除渠等應負損害賠償之金額後，尚有之餘額及其金額既無從認定，自亦無法依前揭規定諭知其犯罪所得。」等語（見原判決第三三頁第二至六行），為其不予宣告沒收之理由，顯有判決不適用法則及調查未盡之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年一月三十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官石木欽
法官段景榕法官洪兆隆法官黃仁松法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年二月五日
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