臺灣高等法院臺南分院101年度抗字第316號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年抗字第316號刑事裁定

裁判日期：民國101年12月18日

裁判案由：定應執行刑

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定101年度抗字第316號抗告人即受刑人 鄭天生 上列抗告人因定應執行刑案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國101年11月5日裁定（101年度聲字第2231號）提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：原裁定附表一至五所示之案件前已定應執行刑為有期徒刑2年，受刑人已於100年8月執行完畢，爰請求將臺南地方法院檢察署101年度執字第5646號與101年執壬字第2495號之1兩案執行等語。
二、檢察官聲請意旨略以：受刑人所犯如附表所示之罪，先後經判決確定，爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、51條第5款規定，聲請定應執行刑。
三、按刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行刑，又寄藏槍枝係屬行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，本件被告鄭天生所犯如附表編號1、2所示違反毒品危害防制條例案件，係於98年10月20日經判決確定，另附表編號3、4、5所示違反毒品危害防制條例案件，係於99年2月22日經判決確定，而受刑人於97年年初起至101年4月12日，再犯經判決確定之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（附表編號6所示之臺灣臺南地方法院101年度訴字第718號確定刑事判決，其內記載被告係於97年初某日，受託寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈，經警於101年4月12日查獲，其寄藏終了之時間係101年4月12日，原裁定記載犯罪日期係97年1月1日），其寄藏行為犯罪完結終了之時間，係在附表編號1-5所示之罪裁判確定後，依前揭說明，該附表編號6所處之刑，即不能與附表編號1-5所示之罪合併定應執行刑。且附表編號1-5前已定應執行刑，是本案檢察官所為聲請，並無可定應執行刑之處，乃原裁定遽依檢察官之聲請，就附表編號1至6所示各罪刑，全部裁定併合處罰，自有違誤。抗告意旨雖非指摘及此，惟仍應認抗告為有理由，自應將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。中華民國101年12月18日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官張桂美法官趙文淵以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官呂宬樂中華民國101年12月19日