最高法院86年度台上字第5456號刑事判決

裁判字號：最高法院86年台上字第5456號刑事判決

裁判日期：民國86年09月12日

裁判案由：背信

最高法院刑事判決八十六年度台上字第五四五六號
上訴人甲○○選任辯護人 宗淑媛 律師右上訴人因背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二月十日第二審判決（八十五年度上訴字第二八二二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第五四六七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係「甲○○建築師事務所」負責人。於民國八十三年三月一日受台北縣中和國民小學（以下簡稱「中和國小」）之委託，負責該校「和平樓外牆貼磁磚工程」之設計與監造，上訴人在設計項目上列有於黏貼磁磚前先為「１：３水泥砂漿打底」之工程項目。該項目之工程款預計為新台幣（下同）六十八萬四千六百元，全部工程款為二百六十萬元（含上訴人設計、監造工程管理費十萬九千六百一十元）。嗣該工程開標，由 林昇 營造有限公司（以下簡稱林昇公司）以總工程款二百四十六萬八千元標得。其中關於「１：３水泥砂漿打底」項目部分，林昇公司係列六十七萬九千七百一十元之工程款。 林天生 、 賴延祥 二人則係林昇公司之共同負責人（均已判處詐欺罪刑確定），見上訴人所繪製之設計圖並無上開工程項目之標示，認有機可乘，竟共同意圖為自己不法之所有，於該「和平樓外牆貼磁磚工程」開始施工後，即不依工程合約所定「１：３水泥砂漿打底」先行施工，逕行在牆面打毛後貼上磁磚。而上訴人受中和國小之委託，負有監督林昇公司依合約所列施工項目逐項完工之責任，竟違背其任務，聽任林昇公司未為「１：３水泥砂漿打底」之施工；嗣該工程於八十三年六月一日完工後，又意圖損害中和國小之利益，亦未親自到場會同驗收，臨時委任林昇公司之職員 陳邦傑 代表監造單位參與驗收，而違背其監造之任務。因中和國小參與工程驗收之人員對於是項工程並非內行，亦未能發現該工程未依約為「
１：３水泥砂漿打底」之施工，因而予以驗收完成。林天生、賴延祥均明知該工程未曾為「１：３水泥砂漿打底」之施工，仍於八十三年六月三十日，向中和國小領取含「１：３水泥砂漿打底」款項之六十七萬九千七百一十元之全部工程款二百四十六萬八千元得逞。上訴人受中和國小之委託，對於該工程款之請領及結算，負有查核之義務，亦未詳為查核而率予以蓋章審認，方便林天生、賴延祥順利領取該工程款，致中和國小受有工程款六十七萬九千七百一十元之損害等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人為他人處理事務，意圖損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益之罪刑。固非無見。
惟查，㈠依上訴人與中和國小簽訂之「台北縣各國民中小學營繕工程設計監造委託契約書（見原審卷第三十八頁至第四十一頁）」所載，該中和國小係委託上訴人為「設計」及「監造」事宜，並分別計付酬金。就「監造」事項而言，上訴人應係受委託代替業主中和國小負責工程之監造，該「監造」之任務是否發包單位中和國小之公務﹖上訴人受託代為執行，能否謂非「受公務機關委託承辦公務之人」﹖尚非全無研求之餘地。原審未深入審究，徒以上訴人與中和國小簽約，雙方乃民事上之權義關係，並非中和國小將公務委任上訴人，上訴人既不因而享有公法上之權力，應非受公務機關委託承辦公務之人，自不得論以貪污罪責，而變更起訴法條，改判上訴人背信罪，尚嫌速斷。㈡、原判決認定上訴人明知林昇公司並未依工程合約所定施工「１：３水泥砂漿打底」，而違背其監造之任務，予以驗收完成，便利林昇公司浮報上述施工而詐取工程款等情，倘屬無訛。則卷附上訴人所出具供林昇公司請款之「營繕工程結算詳細表（見偵查卷第一百三十三頁）」，亦虛偽記載林昇公司施工「１：３水泥沙漿打底」結算金額「六七九、七一○元」等情，究否另觸犯偽造文書之犯行﹖此是否為起訴效力所及，而應併予審理﹖原審未詳細調查，並於理由中論列，自屬未盡調查能事。㈢上述契約書第二條約定，上訴人之設計費、監造費係按工程費用實際結算金額比例計算。證人即中和國小之會計員 林淑玲 亦證述如此（見偵查卷第三十五頁）。是上訴人包庇林昇公司浮報上述「１：３水泥砂漿打底」工程款，上訴人之設計、監造費用亦因此浮增而獲有不法財物。則上訴人是否亦有詐欺或圖利自己之意圖﹖原審就此未予釐清，致事實尚欠明白，亦屬可議。㈣、上訴人於偵、審中辯稱，本件工程設計圖及工程詳細表係由伊事務所工讀生所製作，雖經伊審閱，但未發現設計圖上漏載「
１：３水泥砂漿打底」工程。而事後伊至現場查看又僅帶設計圖說前往比對，故未能查覺上述工程未依約施工，係屬疏忽，並無圖利包商之意圖與必要云云（見八十四年度偵字第五四六七號卷第八十、九十八頁、第一審卷㈠第八十、八十一頁、原審卷第八十二頁），究否實情﹖與上訴人有無犯罪之故意攸關，此有利於上訴人之辯解如何不足採信，原審未於判決理由內說明，自屬理由不備之違誤。㈤、上訴人 陳明 ，該工程兩次驗收，剛好伊準備出國或恰好出國，而委託伊事務所職員 李煒步 代為會同驗收，伊不知何以由包商職員陳邦傑代表監造單位簽名驗收等情（見同上偵查卷第三十四頁、原審卷第八十二頁）。而 陳煒步 、陳邦傑二人亦證述，上訴人係指示李煒步會同驗收，李煒步因另有急事先走而託陳邦傑代於驗收紀錄簽名等語（見同上偵查卷第十
七、七十三、七十六頁），三人所稱情節似屬相符。乃原判決竟認係上訴人臨時委任陳邦傑代為驗收而違背監造之任務，自與卷證資料不符，亦屬理由矛盾。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因，又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年九月十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽法官吳火川右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年九月十八日