臺灣高雄地方法院95年度訴緝字第147號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高雄地方法院95年訴緝字第147號刑事判決

裁判日期：民國95年08月22日

裁判案由：違反組織犯罪防制條例等

臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴緝字第147號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列被告因違反菸酒管理法案件，經檢察官起訴（臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第7477、8310、8344、8596、12617、13
256、13257、13258、13259、13260號），本院判決如下：
主文丙○○共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。㈠92年1月27日，在國產公司高雄縣○○鄉○○路○○○號倉庫查扣之酒精測試器壹拾貳支、測量試管參支、瓶蓋壹拾陸萬伍仟個、未標識之私製禾農米酒參佰玖拾瓶、酒精肆桶（每桶壹拾伍公升）、紅標米酒瓶蓋玖仟柒佰壹拾貳個；㈡92年2月12日16時30分許，在屏東縣屏東市○○路412之1號倉庫查扣之私製禾農米酒柒仟玖佰貳拾瓶、私製米國米酒參仟參佰陸拾瓶、仿冒臺灣菸酒公司商標之私酒壹拾陸瓶、酒精柒拾貳桶（每桶貳佰公升）、標籤壹批、瓶蓋壹批、空包裝箱壹批、空保特瓶貳拾箱、空瓶噴洗機壹組、裝瓶機壹組、裝蓋機壹組、運送機壹組、逆滲透純水機壹台；㈢92年2月12日16時30分許，在屏東縣屏東市○○段595之569號倉庫查扣之私製禾農米酒貳萬參仟玖佰貳拾捌瓶、私製米國米酒參佰參拾陸瓶、酒精玖拾陸桶（每桶貳佰公升）、米酒成品貳桶（每桶伍仟公升）、空保特瓶伍拾箱（每箱壹佰玖拾貳瓶）、空壓機貳台、分裝機貳台、輸送帶壹台、封瓶機壹台、酒精測量器貳支、測量杯參個、噴印機壹台、標籤壹批、瓶蓋壹批、紙箱壹批；㈣92年4月7日22時40分許，在台東市○○路○段222之16號倉庫查扣之私製米國米酒捌佰玖拾貳箱（每箱貳拾肆瓶，每瓶陸佰毫升，總計壹萬貳仟捌佰肆拾肆點捌公升）；㈤92年4月8日2時20分許，在台北縣林口鄉頂福53號之10查扣之私製米國米酒捌佰壹拾陸箱（每箱貳拾肆瓶，每瓶陸佰毫升，總計壹萬壹仟柒佰伍拾點肆公升）、未裝瓶私酒成品壹拾公噸、不鏽鋼酒槽貳座、酒母半成品柒拾肆桶（每桶貳佰公升）、水質過濾器肆組、輸送帶肆條、堆高機壹部、空壓機參部、製酒裝填設備壹組、噴墨打印機壹組、米國米酒紙箱伍仟個、米國米酒空瓶參萬零玖佰個、米國米酒瓶蓋捌萬肆仟個；㈥92年5月27日12時許，在屏東縣○○鎮○○里○○街○○號旁倉庫查扣之仿冒臺灣菸酒公司紅標米酒參仟肆佰陸拾瓶、仿冒臺灣菸酒公司紅標米酒保特瓶柒佰貳拾瓶、仿冒乙○○○高粱酒（柒佰伍拾毫升及陸佰毫升）壹佰零捌瓶及私製禾農米酒柒佰貳拾瓶、私製米國米酒陸萬參仟陸佰瓶，均沒收。
事實
一、丙○○明知如附表一至四所示之商標圖樣，分別係臺灣菸酒股份有限公司（下稱臺灣菸酒公司）、乙○○○實業股份有限公司（下稱乙○○○）、汝陽杜康集團向經濟部申請註冊核准享有商標專用權，專用於米酒（附件一、附件二、附件四）、高梁酒（附件二、附件三），仍在專用期限內，任何人未經商標專用權人之同意，不得於同一商品，使用相同之註冊商標，竟與 廖清山 、 邱育啟 、 黃慶堂 、 鍾美珠 、 姜文彬 、 廖文良 、 林明山 、 王志和 共同基於以私製米國米酒、禾農米酒、製造仿冒臺灣菸酒公司紅標米酒及保特瓶紅標米酒、乙○○○高樑酒、汝陽集團杜康米酒而販賣為常業詐欺取財之不法所有犯意聯絡，先由廖清山於91年10月2日申請設立國產菸酒企業有限公司（下簡稱國產公司）及啟億興業有限公司（以下簡稱啟億公司），並擔任實際負責人；邱育啟擔任國產公司名義負責人，並負責傳達廖清山指示並管控工廠產製私酒數量及通知黃慶堂依客戶需求出貨等內部管理工作；黃慶堂擔任國產公司副總經理，並負責倉管派車出貨工作；鍾美珠負責國產公司之會計記帳、收款及財務調度；廖文良擔任啟億公司名義負責人及國產公司經銷商；林明山則擔任國產公司總經理，負責銷售私製禾農米酒；姜文彬、王志和、丙○○則負責私酒標籤套裝及裝箱作業之行為分擔，先分別與合法製酒業者甲○○○○（現變更登記為米國製酒股份有限公司，生產米國米酒，以下簡稱米國公司）、禾農牧場股份有限公司（總經理 陳春成 ，生產禾農米酒，以下簡稱禾農公司）訂立銷售契約，由國產公司及啟億公司對外銷售米國米酒、禾農米酒建立市場公信力後，㈠先由廖清山於91年10月某日起至92年5月27日止，分別出資⑴在高雄縣○○鄉○○村○○路城隍巷480之2號設置製酒工廠，由王志和負責管理；⑵在高雄縣大寮鄉高屏大橋下工寮設置製酒工廠，由丙○○負責管理；⑶在高雄縣○○鄉○○路43之39號設置倉庫，存放物料、私酒成品，由廖清山管理，並交由邱育啟負責倉庫進貨事宜；⑷在高雄縣○○鄉○○路○○段○○○○號設置倉庫，存放回收紙箱、空桶及原料，由黃慶堂負責管理；⑸在屏東縣屏東市○○路412之1號設置倉庫，存放前揭高雄縣○○鄉○○路倉庫製造之私酒成品及製酒機具；⑹在屏東縣屏東市○○段○○○○○○○號設置倉庫，存放私酒成品、原料及製酒機具，由黃慶堂承租管理；⑺在雲林縣古坑鄉永光村20之12號，廖清山提供製酒原料及酒瓶，以每箱40元之對價委由不知情綽號「阿斌」之成年男子私製米國米酒及禾農米酒；⑻在台北縣林口鄉頂福53號之10號設置製酒工廠，由姜文彬負責管理；⑼在雲林縣斗南鎮文安1之10號倉庫由廖清山租用設置倉庫，放置原料；⑽在台東市○○路○段
222之16號由廖文良租用設置倉庫，存放經銷台東之私酒；⑽在屏東縣○○鎮○○街○○號旁設置倉庫囤放私製米酒、高粱酒成品；㈡並由廖清山出資購買製酒機具設備及原料，交由邱育啟、黃慶堂負責洽訂酒母、糖蜜酒精、香料等製酒原料及空瓶、瓶蓋、標籤、紙箱、香料等包裝材料，以酒母、糖蜜酒精及礦泉水1:3:6比例攪拌混合後，再分別由王志和、丙○○在其負責之前揭製酒工廠雇用不知情之人在其前揭工廠裝填於空瓶後，⑴未得臺灣菸酒公司、大陸汝陽杜康集團之同意而在同一酒類之米酒貼上使用臺灣菸酒公司紅標米酒、汝陽杜康集團杜康米酒之商標品名PC膠膜；⑵未得乙○○○同意而在同一酒類之高粱酒貼上使用乙○○○高粱酒之商標品名PC膠膜；⑶貼上米國米酒、禾農米酒之品名PC膠模，而分別私製臺灣菸酒公司紅標米酒45,292瓶（每瓶600毫升）、臺灣菸酒公司保特瓶米酒瓶34,560瓶，乙○○○高粱酒2,004瓶（含750、600、300毫升），杜康米酒157,368瓶（每瓶600毫升）、禾農米酒、米國米酒（總計約8萬箱，每箱24瓶，每瓶600毫升）後，再行裝箱批送各經銷商對外偽以正廠製酒銷售，分別以每箱紅標米酒（每箱20瓶裝）新台幣（下同）900元、每箱杜康米酒（每箱24瓶裝）以500元、乙○○○高粱酒750毫升每瓶320元、600毫升每瓶220元、300毫升每瓶120元對外銷售，使不特定多數人陷於錯誤，誤認所購得之臺灣菸酒公司紅標米酒、保特瓶米酒、乙○○○高粱酒、汝陽集團杜康米酒、禾農米酒、米國米酒係正廠製酒而分別支付上開對價予銷售商店，並由經銷商依約給付對價予廖清山，由廖清山將銷售所得統籌分配予姜文彬、黃慶堂、王志和、鍾美珠、邱育啟、廖文良、林明山、丙○○，丙○○即以上開私製酒類之銷售為職業並以銷售所得維生。
二、嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮司法警察，先後於㈠92年1月27日，在國產公司高雄縣○○鄉○○路○○○號倉庫查獲，並扣得廖清山所有供本件製造仿冒私酒所用之酒精測試器12支、測量試管3支、瓶蓋165,000個及廖清山所有供銷售以詐欺取財所用之未標識私製禾農米酒390瓶、酒精
4桶（每桶15公升）、紅標米酒瓶蓋9712個；㈡92年1月28日，在高雄縣○○鄉○○路○○○號拘提黃慶堂；㈢92年2月12日16時30分許，在屏東縣屏東市○○路412之1號倉庫查獲，扣得廖清山所有供銷售以詐欺取財之仿製禾農米酒7,
920瓶、私製米國米酒3360瓶、酒精72桶（每桶200公升）、標籤1批、瓶蓋1批、空包裝箱1批、空保特瓶20箱、空瓶噴洗機1組、裝瓶機1組、裝蓋機1組、運送機1組、逆滲透純水機1台及仿冒臺灣菸酒公司商標之臺灣菸酒公司私酒16瓶；㈣92年2月12日16時30分許，在屏東縣屏東市○○段595之569號倉庫查扣之廖清山所有供銷售以詐欺取財之私製禾農米酒23,928瓶、私製米國米酒336瓶、酒精96桶（每桶200公升）、米酒成品2桶（每桶5,000公升）、空保特瓶50箱（每箱192瓶）、空壓機2台、分裝機2台、輸送帶1台、封瓶機1台、酒精測量器2支、測量杯3個、噴印機1台、標籤1批、瓶蓋1批、紙箱1批（起訴書漏載此段查扣經過及查扣物品）；㈤92年4月7日22時40分許，在台東市○○路○段222之16號倉庫查獲，扣得廖清山所有供銷售以詐欺取財之私製米國米酒892箱（每箱24瓶，每瓶600毫升，總計12844.8公升）；㈥92年4月8日零時30分許，查獲雲林縣古坑鄉永光村20之12號倉庫；㈦92年4月8日2時20分許，在台北縣林口鄉頂福53號之10查獲，扣得廖清山所有供銷售以詐欺取財之私製米國米酒816箱（每箱24瓶，每瓶600毫升，總計11750.4公升）及廖清山所有供製造私酒之未裝瓶私酒成品10公噸不鏽鋼酒槽2座、酒母半成品74桶（每桶200公升）、水質過濾器4組、輸送帶4條、堆高機1部、空壓機3部、製酒裝填設備1組、噴墨打印機1組、米國米酒紙箱5,000個、米國米酒空瓶30,900個、米國米酒瓶蓋84,000個；㈧92年4月8日15時50分許，在雲林縣斗南鎮文安1之10號查獲；㈨92年5月27日12時許，在屏東縣○○鎮○○里○○街○○號旁倉庫查獲，並扣得仿冒臺灣菸酒公司商標之紅標米酒3460瓶、仿冒臺灣菸酒公司紅標米酒保特瓶720瓶、仿冒乙○○○高梁酒（750毫升及600毫升）
108瓶及廖清山所有供銷售以詐欺取財之私製禾農米酒720瓶、私製米國米酒63,600瓶。
三、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局高雄市調查處、高雄市政府警察局刑警大隊、內政部警政署保三總隊第三大隊移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠①按92年2月6日修正公布，並於92年9月1日施行之刑事
訴訟法在訴訟程序方面作了大幅度之修正，其重點即為涉及證據之傳聞法則、其例外、交互詰問運作方式與共同被告之調查證據或辯論程序之分離、調查共同被告時，證人程序之準用等重大變革。而立法者為因應此一變革，乃於刑事訴訟法施行法訂定第7條之3，以為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法之問題之過渡規定。該條明定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「…但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，…」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。②故修法前第一、二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依前揭第7條之3但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。又各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第159條至第159條之5所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第7條之3但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3、第159條之5之規定，以判斷其是否有證據能力（參照最高法院94年度台上字第5941號判決意旨）。③然修正前刑事訴訟法第186條第3款，關於「與本案有共犯或有藏匿犯人及湮滅證據、偽證、贓物各罪之關係或嫌疑者，不得令其具結」之規定，係於92年1月14日修正通過（92年2月6日公布）之條文，始予刪除，並自92年9月1日施行。亦即在92年
8月31日以前，於訊問與本案有共犯或有藏匿犯人等關係者，不得令其具結，縱誤令其具結，亦不發生具結之效力，而此部分證據之證據能力，依刑事訴訟法施行法第7條之3規定，於修正刑事訴訟法施行後，其效力不受影響（參照最高法院95年度台上字第1208號判決意旨）。
㈡次按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人
之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，此為刑事訴訟證據能力之特別規定，且較92年2月6日修正公布，同年
9月1日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，無修正後刑事訴訟法第159條之2及第159條之3規定之適用，不得採為判決基礎。
㈢承上，本件檢察官提出之①⑴共同被告廖清山（除92年4月
17日警詢陳述外）、邱育啟、黃慶堂（除92年1月29日警詢陳述外）、鍾美珠、廖文良、 鍾河 進（除92年2月14日警詢陳述外）、 藍恭銘 、 楊榮昌 、林明山、 張松財 、 楊永忠 、 葉明豐 、 曾永結 及⑵被告以外之人 吳明發 、 李榮泰 、陳春成、 林振賢 、 高各山 、 黃玉珍 、 劉秋華 、 謝秋菊 、 蔡彩鸞 、潘香霞、 徐米錦 於警詢之陳述，因共同被告及被告以外之人於警詢陳述固無具結義務，且係92年9月1日前所為陳述，參諸前揭說明，本院不得逕以上開陳述係刑事訴訟法修正施行前所作成而依刑事訴訟法施行法第7條之3但書規定認有證據能力，而本院於92年9月1日刑事訴訟法施行前尚未就上開警詢陳述依法定程序進行訴訟程序，參諸前揭說明，此部分依修正後刑事訴訟法第159條之規定，係被告以外之人於審判外之陳述，並不得作為證據，且就關於組織犯罪防制條例部分，亦不具證據能力。⑶被告黃慶堂於92年1月29日警詢陳述（見法務部調查局警詢卷第55頁至第62頁），與其嗣於本院審理時具結證述不同（見本院卷㈢第193至第197頁），然其先前於調查局警詢時（92年1月29日）係委任陳清朗律師在場，且對於司法警察詢問事項應較審判時具結證述（94年6月30日）之記憶清晰，其陳述有較可信之情況，且其陳述係本件仿冒商標之犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，此部分黃慶堂警詢陳述得為證據，然就關於組織犯罪防制條例部分，亦不具證據能力，附此敘明。⑷被告廖清山於92年4月17日警詢陳述（見高雄市政府警察局警詢卷第2頁至第11頁），與其嗣於本院審理時具結證述不同（見本院卷㈢第57頁至第68頁），然其先前於調查局警詢時（92年4月17日）係委任 黃仕昆 律師在場，且對於司法警察詢問事項應較審判時具結證述（94年1月28日）之記憶清晰，其陳述有較可信之情況，且其陳述係本件犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，此部分黃慶堂警詢陳述得為證據，然就關於組織犯罪防制條例部分，亦不具證據能力，附此敘明。⑸被告 鍾河進 於92年2月14日警詢陳述（見法務部調查局警詢卷第32頁至第38頁），與其嗣於本院審理時具結證述不同（見本院卷㈢第83頁至第90頁），然其先前於調查局警詢時（92年2月14日）係委任蔡祥銘律師、 邱超偉 律師在場，且對於司法警察詢問事項應較審判時具結證述（94年1月28日）之記憶清晰，其陳述有較可信之情況，且其陳述係本件犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，此部分黃慶堂警詢陳述得為證據，然就關於組織犯罪防制條例部分，亦不具證據能力，附此敘明。②⑴共同被告廖清山、邱育啟、黃慶堂、鍾美珠、廖文良、鍾河進、藍恭銘、楊榮昌、林明山、張松財、楊永忠、葉明豐、曾永結於偵訊之陳述，因本件係於前揭刑事訴訟法修正條文於92年9月1日施行前之92年7月2日繫屬於第一審法院之案件，上開共同被告固未經具結，然依當時有效之刑事訴訟法第186條第3款規定，不得令其具結，此部分證據之證據能力，依刑事訴訟法施行法第7條之3規定，於修正刑事訴訟法施行後，其效力不受影響，⑵至共同被告廖清山於92年4月17日、92年4月18日偵訊、鍾美珠於92年4月15日、92年4月17日偵訊、廖文良於92年4月18日偵訊外、藍恭銘於92年2月7日偵訊、楊永忠於92年2月13日偵訊、葉明豐於92年2月13日偵訊之陳述，固經具結，然依當時有效之刑事訴訟法第186條第3款規定，本不得令其具結，縱其具結，亦不生效力，附此敘明。③⑴扣押物品清單係查獲員警職務上所製作之紀錄文書，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，得為證據；⑵查獲私酒之檢驗報告書，係司法警察委託檢驗之報告書，並非法院或檢察官依刑事訴訟法第203條使鑑定人於法院外所為鑑定，此部分亦屬被告以外之人於審判外之陳述；通訊監察作業監譯報告表，則係員警依通訊監察書進行監聽後認知、記憶而以書面陳述之審判外供述，且經被告於本院準備程序表示不同意作為證據，是依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為證據；⑶委託保管切結書、租賃契約書、商標圖形查詢資料之內容並無供述證據之認知、記憶而陳述之性質，並非供述證據，且無證據證明其作成係出於偽造變造，是此部分應有證據能力。
二、被告丙○○固坦承受僱廖清山在高屏大橋下的工寮裝酒，報酬每月3萬5千元，僅工作10餘日，惟矢口否認有何常業詐欺取財及違反商標法之犯行，辯稱：伊只是向國產公司應徵做工，廖清山聘請伊做裝酒的工作，廖清山也叫伊帶領工人裝酒，廖清山說在那個地方組裝完，再送進公司，伊都裝國產的酒，沒有標籤，只知道是國產的酒，什麼酒不知道，瓶子都是空的，沒有標籤，也沒有如起訴書說的負責南部地區製酒工作及技術指導等語，然被告廖清山既以私製仿冒臺灣菸酒公司紅標米酒及保特瓶米酒、杜康米酒、乙○○○高粱酒及米國米酒、禾農米酒為常業詐欺取財之方法，則製造私酒攸關其詐欺取財關係重大，被告廖清山豈會信任素不相識之人為其製酒？又被告丙○○將酒充填入空酒瓶後勢必將酒瓶封蓋後，始能運送，是以封蓋之瓶蓋仍能識別所裝填之酒類，而在國產公司高雄縣○○鄉○○路○○○號倉庫查扣臺灣菸酒公司紅標米酒瓶蓋9712個，是被告丙○○明知其裝填私酒應不僅有私製米國米酒及禾農米酒，甚包含私製仿冒臺灣菸酒公司紅標米酒及保特瓶米酒、杜康米酒、乙○○○高粱酒，而被告丙○○明知自己或廖清山並無製造裝填臺灣菸酒公司、乙○○○、汝陽杜康酒類之權利，是其辯稱不知裝填何酒云云，亦係卸責之詞，不足採信。此外，並有如事實欄所示物品扣案可證，被告丙○○本件犯行事證明確，堪予認定。
三、㈠⑴按刑法於民國（下同）94年2月2日公布並於95年7月
1日施行，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」為「從舊從輕」之比較，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為之。⑵新修正刑法，已刪除第55條後段牽連犯、第56條連續犯及第340條常業詐欺罪之規定，然本件被告所犯本罪之時間在刑法修正施行前，自應依前揭刑法第2條第1項前段規定為新舊法比較，而新修正刑法自應就被告與共犯詐欺取財之各次以數罪論予併罰，其定應執行刑之結果顯較依修正前刑法以一罪論為不利被告，是修正後之刑法規定並未較修正前刑法規定有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時之法律規定。
㈡①核被告丙○○製造仿冒臺灣菸酒公司紅標米酒及保特瓶米酒、杜康米酒、乙○○○高梁酒之行為，係犯商標法第62條第1款之明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品罪。被告製造仿冒商品後予以販賣之行為，按照低度行為吸收於高度行為之原則，其販賣侵害他人商標專用權之商品之行為，當吸收於擅自使用他人商標行為之中，自應專依商標法第62條第1款之規定處罰。至於被告丙○○行為後，商標法已於92年5月28日修正公布，並自92年11月28日施行，關於侵害他人商標專用權罪之罰則，該法原於第62條第1款規定：意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品者，法定刑為
3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣20萬元以下罰金；惟於修法後，則改列於第81條第1款規定：未得商標權人或團體商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而販賣者，法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣20萬元以下罰金；上開二者之法定刑相同，僅於文字上就構成要件內容有若干修正，是被告行為之時間，雖在商標法修正生效前，惟依修正後刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時之法律，即修正前商標法第62條第1款論處，附此敘明。②被告以一製造仿冒臺灣菸酒公司紅標米酒及保特瓶米酒、杜康米酒、乙○○○高梁酒之行為，係以一行為侵害如如附表一至四所示之4種註冊商標圖樣，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。③⑴又被告丙○○先後多次製造仿冒臺灣菸酒公司紅標米酒及保特瓶米酒、杜康米酒、乙○○○高梁酒之犯行，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪。⑵移送併辦之臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第12494號卷移送併辦事實與起訴事實係同一事實，自為起訴效力所及，本院當併為審理；④被告丙○○與廖清山、邱育啟、黃慶堂、鍾美珠、姜文彬、廖文良、林明山、王志和就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，係共同正犯。㈢①核被告丙○○前開銷售私製仿冒臺灣菸酒公司紅標米酒及保特瓶米酒、杜康米酒、乙○○○高梁酒、米國米酒、禾農米酒之數量龐大，倉庫遍佈臺灣地區，各地均有銷售點，足徵其以銷售私酒詐欺不特定消費者之所得為其收入而作營生之用，自屬賴此維生。②⑴是核被告丙○○銷售私製臺灣菸酒公司紅標米酒、保特瓶米酒、汝陽集團杜康米酒、乙○○○高梁酒、禾農米酒、米國米酒使消費大眾誤認購入正品而支付對價之行為，均係犯修正前刑法第340條之常業詐欺取財罪。⑵移送併辦之臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第12494號卷移送併辦事實與起訴事實係同一事實，自為起訴效力所及，本院當併為審理；③被告丙○○與廖清山、邱育啟、黃慶堂、鍾美珠、姜文彬、廖文良、林明山、王志和就該犯行有犯意聯絡及行為分擔，係共同正犯。㈣①被告丙○○所犯前開連續侵害他人商標專用權罪與常業詐欺取財罪間，有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第55條後段之規定，應從較重之常業詐欺取財罪處斷。㈤爰審酌被告丙○○利用所設立之國產公司先藉銷售正廠米國米酒、禾農米酒而建立市場後，再偽以私製米國米酒、禾農米酒販賣予消費大眾，破壞消費大眾對交易市場之信賴，使消費大眾購買飲用未經檢核之私酒，潛在危害健康，造成社會恐慌，丙○○負責為廖清山製造仿冒酒及私酒，惟念及被告犯後坦承部分犯行，所製造之私酒亦無造成飲用人身體健康之明顯損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：㈠①92年2月12日16時30分許，在屏東縣屏東市○○路412之1號倉庫查扣之仿冒臺灣菸酒公司商標之私酒16瓶及②92年5月27日12時許，在屏東縣○○鎮○○里○○街○○號旁倉庫查扣之仿冒臺灣菸酒公司紅標米酒3460瓶、仿冒臺灣菸酒公司紅標米酒保特瓶720瓶、仿冒乙○○○高樑酒（750毫升及600毫升）108瓶，均係被告丙○○與共犯廖清山、邱育啟、黃慶堂、鍾美珠、姜文彬、廖文良、林明山、王志和共同製造之仿冒商品，應依修正前商標法第64條之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收；㈡①92年1月27日，在國產公司高雄縣○○鄉○○路○○○號倉庫查扣之酒精測試器12支、測量試管3支、瓶蓋165,000個、未標識之私製禾農米酒390瓶、酒精4桶（每桶15公升）、紅標米酒瓶蓋9712個；②92年2月12日16時30分許，在屏東縣屏東市○○路412之1號倉庫查扣之私製禾農米酒7,920瓶、私製米國米酒3360瓶、酒精72桶（每桶200公升）、標籤1批、瓶蓋1批、空包裝箱1批、空保特瓶20箱、空瓶噴洗機1組、裝瓶機1組、裝蓋機1組、運送機1組、逆滲透純水機1台；③92年2月12日16時30分許，在屏東縣屏東市○○段595之569號倉庫查扣之私製禾農米酒23,928瓶、私製米國米酒
336瓶、酒精96桶（每桶200公升）、米酒成品2桶（每桶5,000公升）、空保特瓶50箱（每箱192瓶）、空壓機2台、分裝機2台、輸送帶1台、封瓶機1台、酒精測量器2支、測量杯3個、噴印機1台、標籤1批、瓶蓋1批、紙箱1批；④92年4月7日22時40分許，在台東市○○路○段222之16號倉庫查扣之私製米國米酒892箱（每箱24瓶，每瓶
600毫升，總計12844.8公升）；⑤92年4月8日2時20分許，在台北縣林口鄉頂福53號之10查扣之私製米國米酒816箱（每箱24瓶，每瓶600毫升，總計11750.4公升）、未裝瓶私酒成品10公噸不鏽鋼酒槽2座、酒母半成品74桶（每桶
200公升）、水質過濾器4組、輸送帶4條、堆高機1部、空壓機3部、製酒裝填設備1組、噴墨打印機1組、米國米酒紙箱5,000個、米國米酒空瓶30,900個、米國米酒瓶蓋84,000個；⑥92年5月27日12時許，在屏東縣○○鎮○○里○○街○○號旁倉庫查扣之私製禾農米酒720瓶、私製米國米酒63,600瓶，均業經共犯廖清山於本院審理時坦承係其所有（見本院92年度訴字第1677號卷四第272頁至第276頁），其中③部分扣得物品與②所示物品相近，且均為私製米酒成品、酒精、製酒器具、標籤等物件，應認亦同屬廖清山所有，且均係供被告丙○○與共犯廖清山、邱育啟、黃慶堂、鍾美珠、姜文彬、廖文良、林明山、王志和本件常業詐欺取財所用之物，基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。另⑴起訴書附表記載上揭④92年4月8日2時20分許，在台北縣林口鄉頂福53號之10查扣之空壓器1部、紅標米酒蓋壓製機1部、噴墨打印機1部均遭竊，然依高雄市政府警察局警詢卷第207頁、208頁所附扣押物品目錄表記載，上開失竊物品均已經查扣在案；⑵屏東縣政府95年7月18日屏府財金字第0950140590號函稱前揭③之扣案物品中，被責付人於92年4月23日報案發現短少製酒器具空壓器1台、分裝機2台、輸送袋1台、封瓶機1台、噴印機1台，然依保安警察大隊第三總隊第三大隊92年2月12日16時30分起至92年2月12日21時30分止之扣押筆錄，上開失竊物品亦已經查扣在案，是均不能以起訴書附表記載失竊及受責付人報案發現短少即認無庸宣告沒收，附此敘明。㈢至於①92年1月27日，在國產公司高雄縣○○鄉○○路○○○號倉庫查扣之國產公司91年9月至12月份及92年1月份會計傳票各1冊、出貨單1冊、請款及付款單1冊、每日出貨明細表1冊、國產公司總帳1冊、主戶名單1冊、12月份試算表1冊、日記帳1冊、應收帳款明細1冊、禾農公司開立給啟億公司之發票1冊、出貨明細表1冊、收款明細表1冊、出貨單1冊、阿昌運貨日誌1冊、國產公司總收支表1冊；②92年1月28日，在高雄縣○○鄉○○路○○○號拘提黃慶堂時，在黃慶堂身上查扣之每日出貨明細表3冊、生產紀錄簿1冊、估價單2冊、雜記本1冊、記事本1冊；③92年2月12日16時30分許，在屏東縣屏東市○○段595之569號倉庫查扣之房屋租賃契約書2本、臺灣銀行存摺1本、華僑銀行存摺1本、執照影本4紙之物品，因上開帳冊文件存摺均係被告本件犯行之進出貨紀錄及發票，並非供犯罪所用，亦非因犯罪所得之物，爰不予宣告沒收。㈣另①92年1月27日，在國產公司高雄縣○○鄉○○路○○○號倉庫查扣之金牌米酒空瓶6760個、國本公司紙箱7400個；②92年2月12日16時30分許，在屏東縣屏東市○○路
412之1號倉庫查扣之國本米藥酒、金牌米酒1200瓶之物品，因經國本公司負責人 林金順 於警詢供稱有委託國產公司生產製造（見調查筆錄第17頁），是上開扣案物品與被告本件犯行並無關聯，亦不予宣告沒收。㈤另①92年4月8日9時10分許，在花蓮縣○里鎮○○街5之3號查扣之私製米國米酒成品26箱（每箱24瓶，每瓶600毫升，總計374.4公升）；②92年4月8日10時20分許，在花蓮縣玉里鎮東平30號晒穀場查扣之私製米國米酒成品215箱（每箱24瓶，每瓶600毫升，總計3096公升）之物品，業經同案被告曾永結於本院另案審理時供稱上開物品均係其所有（見本院92年度訴字第1677號卷四第275頁），是上開扣案物品並非被告丙○○與共犯廖清山、邱育啟、黃慶堂、鍾美珠、姜文彬、廖文良、林明山、王志和所有之物，爰不予宣告沒收。
四、至起訴意旨另認㈠被告丙○○另涉犯菸酒管理法第46條、第
47條之罪嫌部分：因菸酒管理法第46條之產製私酒罪嫌及菸酒管理法第47條販賣私酒罪嫌，業均於93年1月7日修正廢止刑罰，改處以行政罰，復經司法院於93年6月14日以秘台參字第0930014995號函知行政院業已公告自93年7月1日起施行，是被告丙○○此部分涉嫌違反菸酒管理法第46條、第47條之行為，既經犯罪後之法律廢止其刑罰，本應依法均應諭知免訴，然既經檢察官認此部分與前揭論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴判決之諭知，附此敘明。㈡被告丙○○另因使用甲○○○○米酒商標及禾農公司米酒商標而販賣仿冒米國米酒、禾農米酒，涉犯修正前商標法第62條第1款、第63條之罪嫌：被告所使用販售之米國米酒商標及禾農米酒商標，並未經註冊取得商標專用權，此由檢察官於92年11月29日補充理由書（見本院卷㈠第304頁）記載明確，且調查局筆錄卷第115頁僅有「禾農」之商標，並使用於乳類飲料之相關產品，然無米國米酒、禾農米酒之商標註冊權證，是被告此部分違反修正前商標法之犯行，不能證明犯罪，本應諭知無罪，然既經檢察官認此部分與前揭論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴判決之諭知，附此敘明。㈢被告丙○○涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項罪嫌部分：①按組織犯罪防制條例第2條規定，該法所稱之犯罪組織，係指3人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織而言，可知該法所指之「組織」，自集團性而言，除應要有3人以上外，該組織須有內部管理結構，主持人與成員間應有層級之分，且組織本身亦不應因主持人或其他管理人或成員之更換而有所異同；自常習性而言，該組織之存續在時間上具有永久性，且並非為某一特定犯罪，或某特定人士而組成；而自脅迫性、暴力性而言，該組織成立之目的係以不正當手段從事某種類或不特定種類之犯罪為目的；是若多數共犯結合謀議，因怨挾持某人，希圖加害，此僅係相約為特定之一個犯罪之實行者，則僅為一共犯結構而已，不能逕以犯罪組織論之（最高法院27年上字第2118號判例意旨可資參照）。且犯罪組織為遂行其犯罪宗旨，乃以分工及企業化之方式從事犯罪行為，內部結構階層化，並有嚴密之控制關係，犯罪組織之成員既屬常習性並具隱密性，犯罪類型多樣化，除一般犯罪外，甚或包括軍火交易、暴力控制選舉等（大法官會議釋字第528號解釋意旨參照）。②單以被告丙○○與同案被告廖清山、邱育啟、黃慶堂、鍾美珠、姜文彬、廖文良、林明山、王志和前揭共同以販賣私酒為常業詐欺取財之犯行，僅有內部行為分擔，並無管理結構，其內部結構如何階層化，有何嚴密之控制關係，亦無證據證明檢察官所起訴被告所涉嫌成立之製造、銷售私酒之組織本身是否不因主持人或其他管理人或成員之更換而有所異同，此外，該組織是否具有脅迫性或暴力性？檢察官固主張被告秦龍豪、姜文彬係天道盟同心會黑道份子，涉嫌對戊○○、丁○○施以恐嚇、傷害（傷害未據告訴）之犯行，卷內除毫無證據證明被告秦龍豪、姜文彬係天道盟黑道份子外，就被告丙○○與被告秦龍豪、姜文彬所涉嫌上開犯行是否有參加同一組織之犯罪活動之犯意聯絡，並非無疑，況且檢察官於起訴書亦僅主張同案被告秦龍豪、姜文彬所為上開犯行係僅與同案被告廖清山有犯意聯絡及行為分擔；③綜合以上，依卷內證據尚難認定被告丙○○涉犯組織犯罪條例第3條第1項之罪嫌，此部分本應為被告無罪之諭知，然既經檢察官認此部分與前揭論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前商標法第62條第1款、修正前商標法第64條，修正後刑法第2條第1項前段、第28條、修正前刑法第56條、修正前刑法第340條、修正前刑法第55條後段，第38條第1項第2款，判決如主文。
中華民國95年8月22日
刑事第十一庭審判長法官何秀燕
法官戰諭威法官楊智守以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官劉音利中華民國95年8月22日附錄法條中華民國刑法第340條以犯第339條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。
修正前商標法第62條意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。
二於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表
或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。
修正前商標法第64條犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品不問屬於犯人與否，沒收之。