臺灣高雄地方法院94年度訴字第1066號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第1066號民事判決

裁判日期：民國94年07月26日

裁判案由：分配表異議之訴

臺灣高雄地方法院民事判決94年度訴字第1066號
原告乙○○○○○○被告甲○○上當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國94年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院九十三年度執字第四一九三九號清償債務強制執行事件，於九十四年三月十一日製作之分配表，其中第二順位抵押權即被告甲○○獲分配之新台幣壹佰伍拾玖萬壹仟捌佰叁拾陸元應予剔除。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：本院93年執字第41939號執行事件拍賣訴外人 吳玲玲 所有坐落高雄縣鳳山市○○○段149之50號土地及地上建物門牌號碼高雄縣鳳山市○○路○○○巷4之2號不動產(下稱系爭房地)並製作分配表，因被告為第1順位抵押權人獲分配新台幣1,591,836元，使原告未能受分配，惟被告與吳玲玲間之債權及抵押權設定均屬虛偽通謀意思表示而無效；又原告聲請查封系爭房地之時間為93年10月11日下午2時
44分，被告之第2順位抵押權於93年10月12日設定登記，依強制執行法第113條準用同法51條規定，抵押權設定對原告亦不生效力。並聲明：本院93年執字第41939號清償債務強制執行事件，就被告甲○○所分配新台幣1,591,836元應予剔除。
二、被告則以：本件抵押權雖為最高限額抵押，然其係先借款予吳玲玲再為設定，分別在93年4月15日借款600,000元、93年6月24日借款740,000元等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件經協議整理兩造爭點：兩造不爭執事項：
㈠原告聲請本院93年執字41939號執行事件拍賣訴外人吳玲玲
所有坐落鳳山新庄子段149之5號房地，94年1月11日以2,500,000元拍定，並已製作分配表原訂94年3月31日分配。
㈡前開房地本院於93年10月11日囑託查封登記，鳳山地政事務
所於93年10月12日收件，被告就前開系爭房地亦於93年10月12日完成第二順位抵押權設定登記。
兩造爭執事項：
㈠被告與訴外人吳玲玲就前開系爭房地於93年10月12日之第二
順位抵押權設定登記及抵押債權是否為通謀虛偽意思表示而無效？㈡前開第二順位抵押權之設定時間是否在抵押權之後？而依強
制執行法第51條第2項規定對於債權人不生效力？㈢原告請求剔除被告甲○○於本院93年度執字41939號強制執
行事件執分配款新台幣1,591,836元，有無理由？
四、就兩造前開爭執事項，本院判斷意見如下：㈠被告與訴外人吳玲玲就前開系爭房地於93年10月12日之第二
順位抵押權設定登記及抵押債權是否為通謀虛偽意思表示而無效？⑴訴外人吳玲玲於93年10月12日以系爭房地設定本金最高限額
2,000,000元之抵押權予被告之事實，有原告所提系爭房地之登記謄本可參，且為兩造所不爭執，而被告設定取得之抵押權設定為最高限額抵押，性質上與一般抵押權不同，不必先有債權之存在，被告既抗辯先借款予吳玲玲再為設定登記，則就與吳玲玲間有債權債務存在此有利於己之事實，應負舉證證明之責。
⑵被告雖以其分別在93年4月15日借款600,000元、93年6月
24日借款740,000元予吳玲玲，惟未提出任何與吳玲玲間之金錢往來證明或出資證明，況被告所述，2次借款予吳玲玲之款項均為數十萬元，豈有無任何提領或匯款紀錄，所述顯非真實；而被告提出93年6月25日由吳玲玲匯款至其帳號742,500元，被告陳稱係吳玲玲之還款證明，惟被告依其自陳係於前1日始借款740,000元予吳玲玲，豈有隔日即全額還款之理，所為亦與常情有違，不足採信；被告雖另以其均係與 劉子雲 共同借款予吳玲玲，惟依本院查詢被告於華南商業銀行存款往來明細結果，劉子雲陸續多次匯款予吳玲玲，有該行東高雄分行94年6月23日(94)華東高字第0259號函及附件為憑，自難僅以之認為係集資借款予吳玲玲；又被告為吳玲玲之媳、劉子雲之妻，與吳玲玲關係密切，既未能證明確有交付借款之事實，所述借款予吳玲玲之詞，不能認為真實。
⑶綜上足認被告與吳玲玲間並無任何債權債務關係存在，連同
所設定之最高限額抵押，均為在免除吳玲玲遭受強制執行所為之通謀虛偽意思表示。
㈡前開第二順位抵押權之設定時間是否在抵押權之後？而依強
制執行法第51條第2項規定對於債權人不生效力？被告與吳玲玲間本件系爭借款及抵押權設定，顯係通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，均屬無效，本院就抵押權設定登記與查封登記之時間先後之爭點，即無再予審酌之必要。
㈢原告請求剔除被告甲○○於本院93年度執字41939號強制執
行事件執分配款1,591,836元，有無理由？被告與吳玲玲間就系爭最高限額抵押權之設定及所擔保之債權，既均為通謀虛偽所為如前述，原告因而提起分配表異議之訴，主張各債權及抵押權均為無效，被告就前開分配表所受之分配金額應予剔除，為有理由。
五、綜上所述，本件原告本於強制執行法第41條第1項規定，提起本件分配表異議之訴，請求判決將本院93年度執字第41939號強制執行事件，於94年3月11日所制作之分配表(原定94年3月31日分配)，有關被告分配之1,591,836元之金額應予剔除，為有理由，應予准許。
六、據上論結：本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國94年7月26日
民事第一庭法官林玉心上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國94年7月26日
書記官陳家宏