裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1338號刑事判決
裁判日期：民國102年01月16日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1338號上訴人即被告 吳仁榮 選任辯護人 卲良正 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹 地方 法院98年度訴字第256號，中華民國100年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第4201、4878、5274、5663、5980、6288號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於吳仁榮部分撤銷。
吳仁榮共同販賣第一級毒品，處有期徒刑肆年，未扣案販賣第一級毒品所得財物新台幣壹萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與 謝政利 財產連帶抵償之，未扣案原搭配門號0000000000號之手機壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，與謝政利連帶追徵其價額。又共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑貳年，未扣案原搭配門號0000000000號之手機壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，與謝政利連帶追徵其價額。應執行有期徒刑伍年，未扣案販賣第一級毒品所得財物新台幣壹萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與謝政利財產連帶抵償之，未扣案原搭配門號0000000000號手機壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，與謝政利連帶追徵其價額。
事實
一、吳仁榮與原為新竹市警察局第一分局偵查隊巡官謝政利（綽號「哈利」，因犯貪污治罪條例罪案件等33罪，分別經本院99年度上訴字第1417號、100年度上更（一）字第267號及最高法院100年度台上字第4795號判決確定，並經本院10
0年度聲字第3041號裁定應執行有期徒刑30年）係屬朋友，其明知海洛因係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟與謝政利共同基於販入第一級毒品海洛因伺機出售以營利之犯意聯絡，由謝政利出資購買毒品海洛因，而由吳仁榮出面購買之方式，共同為下列行為：
㈠於98年4月間某日，由吳仁榮以所持有之門號0000000000號
行動電話聯絡綽號「 阿鄭 」之真實姓名年籍不詳成年男子洽商購買第一級毒品海洛因，並相約在臺北市○○○○道附近交易，而以每兩新臺幣（下同）17萬元之價格向該綽號「阿鄭」者購入毒品海洛因2兩，計34萬元，吳仁榮旋將所購得之毒品海洛因交付謝政利以供販售予他人牟利，而此並為吳仁榮所得預見，旋謝政利於98年4月間某日，在新竹市警察局第一分局附近，以將毒品海洛因以衛生紙包著，夾在他人車前雨刷上，由 張珮容 自行拿取方式，出售第一級毒品海洛因2公克予張珮容，並取得買賣毒品現金1萬1千元。
㈡於98年5月23日，吳仁榮再以所持有之門號0000000000號行
動電話聯絡綽號「阿鄭」之真實姓名年籍不詳成年男子購買第一級毒品海洛因，並相約在臺北縣三重市（現已改制新北市○○區○○○○路○○○巷「榖保家商」附近交易，同以每兩17萬元之價格購入毒品海洛因3兩，計54萬元，並即將所購得之毒品海洛因交付謝政利以伺機販售予他人牟利，惟尚未及販出，即於98年6月23日由法務部調查局新竹縣調查站人員持臺灣新竹地方法院核發之搜索票在謝政利所有車號00-0000號自用小客車車上搜得4包重量分別為1.1、1.6、
0.3公克之不明粉末及2.5公克之塊狀毒品海洛因；在謝政利第一分局辦公處所（新竹市○○路○○○號）搜得2包重量分別為1.5、1.5公克之不明粉末及1包重達2.52公克之不明種子等物，而循線查悉上情。
二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局新竹縣調查站偵辦，而報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件被告被訴違反毒品危害防制條例犯行，就以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告及辯護人均先後於本院準備程序及審理程序表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告吳仁榮供承有於上開時地與同案被告謝政利共同謀議購買毒品海洛因，而由謝政利提供購買毒品海洛因之資金，並由其出面向綽號「阿鄭」之真實姓名不詳成年男子先後購買共2次毒品海洛因各2兩34萬元及3兩54萬元，嗣並均將毒品海洛因交付謝政利等事實，然矢口否認有與謝政利共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：伊當時是謝政利的線民，謝政利說他在查緝毒品，有些毒販認識他，他出面買不方便，而這次要跟「阿鄭」買，因謝政利不認識，伊認識，所以謝政利拜託伊出面，先後買2次，由謝政利載伊去現場，第一次是「阿鄭」直接把毒品交給謝政利，第二次是伊下車向「阿鄭」拿毒品，並把錢交給「阿鄭」，伊問謝政利為何要買毒品，他叫伊不要多問，他有的要報績效，說要辦案用，伊不知道他買毒品是要轉賣，也沒有跟他一起販賣云云。惟查：
㈠被告吳仁榮於偵查中供證稱：伊認識謝政利，他綽號是「哈
利」，伊和他是快認識20年的朋友。伊現在使用0000000000的行動電話。謝政利在97年11、12月間某日，曾到臺北市找伊出去，詢問伊有無認識可以拿到4號（即海洛因）的朋友，他說如果可以的話希望伊幫他介紹，伊當時告訴他伊並沒有碰觸毒品，但伊會幫他詢問，之後謝政利即時常打電話來詢問伊有沒有問到人，當時伊回答他因為毒品交易需要現金買賣，如果沒有現金沒有人會賣，他就說他沒有現金，看伊能不能先跟人家講或先幫她出，伊就跟他說伊並沒有錢。因為伊曾透過謝政利去跟 小江 借了50萬，小江一直叫謝政利要向伊收這筆錢，如果伊沒有還給小江他就要叫人來找伊，這是今年（98年）4月份的時候，謝政利並且說如果伊可以幫他介紹朋友賣海洛因給他，他可以幫伊處理小江這筆借款，於是伊就跟謝政利說伊幫忙問看看，於是伊找到一位朋友綽號「阿鄭」（詳細姓名伊不清楚，使用電話為0000000000），伊跟阿鄭提到這件事情，他就說要幫伊問看看，隔一個禮拜阿鄭就打電話給伊，說他可以幫忙，但是海洛因也不是他的，必須要用現金跟對方買，伊就跟阿鄭說因為伊欠謝政利錢和人情，而且伊再三跟阿鄭說謝政利這個人絕對不會賴他的帳，而且他是新竹市警官，後來阿鄭就說不然他來問看看，又過了幾天，阿鄭就跟伊說可以叫謝政利來臺北拿貨了，他那邊有二兩的海洛因，他要賣謝政利一兩16或17萬的錢，伊原本要將「阿鄭」介紹給謝政利認識，但阿鄭擔心謝政利是警察身分怕被他騙，所以他不願意直接跟謝政利接觸，堅持要透過伊和謝政利聯繫接洽，於是伊就通知謝政利來臺北，並且要帶現金來臺北，謝政利就跟伊說他手上沒有30幾萬的現金，他只能先準備15萬的現金，剩下的錢要等賣海洛因後再事後償還，伊也有將謝政利說只能先付15萬的這件事跟阿鄭講，阿鄭因為跟伊交情不錯，所以他有同意謝政利先付
15萬的錢，其他剩下的餘款他要求三天內償還，伊就轉達剩下的錢必須在三天內償還給謝政利知道，謝政利就說好。於是雙方就約當天晚上在（臺北市○○○○路○○號 阿全 的朋友家巷口碰面，當天約定的時間阿鄭先到，謝政利遲到，阿鄭就說他不方便把海洛因放在身上，就把二兩的海洛因交給伊，錢的部分他要伊先跟謝政利收錢，拿到後再給他，然後他就離開了，隔半個鐘頭謝政利才開車過來找伊，伊把海洛因交給他，他就把他身上的現金15萬交給伊，謝政利拿到海洛因後就離開了，先前阿鄭就有提供給伊一個銀行帳戶跟名稱，他是寫在紙上給伊，伊就將這個帳號拿給謝政利，謝政利就說他知道了，除了這個帳號以外，阿鄭又用簡訊傳給伊另外一個銀行的帳號，並要伊將這個銀行帳號傳給謝政利，伊也有傳給謝政利，要謝政利將其餘款項匯給他，因為他知道謝政利在新竹，後來謝政利有跟伊說他有先匯10萬元給阿鄭，剩下不足的部分他會北上直接拿過來給伊，要伊再轉交給阿鄭，雖然阿鄭要求謝政利三天內返還餘款，但是謝政利並沒有如期償還，而是陸陸續續把錢交給伊，有5萬，有
7萬，伊再轉交給阿鄭，最後餘款都有償還給阿鄭，伊本來是叫謝政利自己匯款給阿鄭，但他認為匯款會有麻煩，因為他是警官的身份，所以他必須要親自交給伊。除了這次之外，另外還有一次，又隔了一段時間，謝政利又打給伊希望伊幫他跟阿鄭講，看還能不能先賣海洛因二兩給他，伊就去跟阿鄭講，阿鄭就跟伊說東西不是他的，他也必須去跟人家拜託，謝政利的還款都不固定他很難處理，後來伊跟阿鄭說因為伊欠謝政利的錢，希望阿鄭可以幫他一次，阿鄭就說他去問問看，過幾天阿鄭就打電話給伊說有海洛因到貨，價錢跟上次一樣，並且希望謝政利能夠一次付清，但是伊有跟他說謝政利真的沒辦法，於是阿鄭說這是最後一次，並且要謝政利一定要三天內償還餘款，於是伊便告訴謝政利，希望他能夠自己跟阿鄭聯繫，但是謝政利不願意，原本阿鄭要再次透過伊與謝政利接觸，但因為伊不願意再次擔任仲介，所以阿鄭便要伊帶謝政利到三重 穀保 家商附近，於是伊就開著伊的車引導謝政利駕車前往前述約定地點等阿鄭，伊與謝政利到達約定地點後伊就打給阿鄭，伊便下車站在謝政利車旁跟謝政利聊天，隔了幾分鐘阿鄭就到了，阿鄭把一個裝有海洛因的袋子交給伊，由伊轉交給謝政利，那次的款項謝政利有先給部分，但金額伊不記得，餘款的部分他也是陸陸續續晚上親自拿給伊，由伊轉交給阿鄭，其中印象中謝政利好像有匯一筆10萬元款項，但伊不記得是付第一次買海洛因還是第二次買海洛因的錢，第二次買海洛因的錢有付清。（提示：
0000000000行動電話98年5月27日3時07分09秒、13時09分06秒、13時11分55、22時31分30秒、22時37分49秒、23時17分18秒、23時30分34秒與0000000000、0000000000行動電話譯文，及98年5月27日08時55分31秒、08時56分05秒與0000000000行動電話之簡訊），該等通話是伊與謝政利、「阿鄭」間的通話及簡訊譯文內容，是阿鄭要伊向謝政利催討積欠的海洛因貨款18萬元，伊就打電話給謝政利，要他盡快將款項結清，之後謝政利表示身上的現金僅16萬元，尚不足2萬元，並表示當晚會到臺北將該16萬元交付給阿鄭，當晚謝政利沒有將該16萬元交付給阿鄭，因為他交給阿鄭的錢都是先透過伊持交給阿鄭，而且他都是晚上才來，而這應該是第二次的貨款。伊純粹是基於償還謝政利人情才幫忙向阿鄭買毒品海洛因，因為謝政利說要替伊處理積欠小江的債務，謝政利說他把這些海洛因賣掉賺了錢，他會幫伊處理積欠小江的債務。伊明明知道謝政利身為警官，為了販賣毒品才請伊幫他找上手調毒品來賣，但他從去年年底就一直拜託伊，伊欠他人情又欠他錢，為了償還這個人情才作的等語（見98年度偵字第5274號卷第35至41頁）；嗣於原審審理時復供稱：98年4、5月間某日，伊有跟綽號阿鄭的人見面，阿鄭是30、40歲的人，是男生，伊跟他見面是因為謝政利要跟阿鄭購買毒品，謝政利不認識阿鄭，謝政利叫伊去幫他買毒品，是買海洛因，伊在案發7、8年前在酒店當保全時認識「阿鄭」，因為謝政利叫伊去買海洛因，伊就問伊另一個朋友叫 阿豐 （台語），因為阿豐對買賣毒品比較熟，阿豐也是差不多30幾歲的人，是男生，是阿豐跟伊說問阿鄭會比較清楚，剛好阿鄭又是伊之前認識的人，所以伊就去問阿鄭有無賣海洛因，數量是2兩，金額為33萬或是34萬元，一開始是約在臺北市○○○路1個公園的地方，因為謝政利晚到，所以改約在臺北市○○○○道附近交貨，這次交貨是伊跟謝政利一起去，謝政利開車，伊坐在副駕駛座，阿鄭走到伊副駕駛座車窗旁邊，把毒品用袋子裝著交給伊，謝政利把錢拿給伊，伊再交給阿鄭，之後謝政利就把毒品拿走，謝政利就開車把 伊載 到臺北市○○○路讓伊下車，因為伊的機車停在臺北市○○○路，謝政利就把車子開走，也把毒品拿走，伊的機車車號太久了，忘記了，是50CC，綠色，謝政利開的車是紅色裕隆日產小MATCH。嗣於98年5月23日晚上9時54分許，伊也是幫謝政利約「阿鄭」交易毒品，數量也是海洛因2兩，金額33萬或34萬元，這次是約在三重市穀保家商附近，謝政利好像還是開小MATCH，伊自己是開黑色福特休旅車，因為謝政利不知道路，請伊帶他過去，而且謝政利與阿鄭也比較不熟，到穀保家商的時候，阿鄭有開車，在阿鄭的車上好像還有載其他的人，大約是20幾歲的男生，從頭到尾都沒有下車，後來阿鄭下車，伊站在謝政利的旁邊，阿鄭就走過來，因為阿鄭跟謝政利完全不熟，那時候阿鄭拿了1個帳號，叫謝政利匯款，謝政利沒下車，阿鄭就把毒品放在袋子裡面交給伊，伊就交給謝政利，謝政利當時坐在他的車子駕駛座那邊，阿鄭有跟伊說，如果謝政利沒付款，就要對伊收這筆錢，阿鄭給謝政利一個帳號，叫伊跟謝政利說隔天就要把錢匯過去付清，因謝政利是執法人員，所以不方便去買毒品，所以才透過伊跟賣毒品的人接洽，後來大家就各自開車走了，謝政利只匯10萬元，其餘就以現金交給伊，請伊交給阿鄭，伊就跟阿鄭約在台北市的某處，詳細地點伊忘記了，伊就把謝政利交給伊要支付其餘金錢的現金全部交給阿鄭等語（見原審卷十四第170頁背面至第171頁）；被告吳仁榮就其與同案被告謝政利謀議如何購買毒品海洛因後，其如何於上開時地先後與綽號「阿鄭」者聯繫購買毒品海洛因，而於約定之地點見面後，如何交付毒品海洛因及購毒款項（謝政利先給予部分款項由被告吳仁榮交付「阿鄭」，而「阿鄭」則將毒品海洛因交付被告吳仁榮轉交謝政利，另餘款或由謝政利匯款，或由謝政利交予被告吳仁榮轉交「阿鄭」）、並均係由其出面向「阿鄭」取得毒品海洛因後再行交付謝政利等情節，前後所述大致相符，被告吳仁榮於偵查中並明確供證其明知謝政利購買毒品海洛因之目的係為販賣牟利乙節。
㈡證人謝政利於偵查中證稱：伊曾至臺北向吳仁榮的朋友買毒
品，第一次是伊自己開車去臺北市○○○路那邊找吳仁榮，伊看到吳仁榮時就有先給他要買海洛因的錢13、14萬元，接著他跟他朋友約在南港交流道碰面，他朋友開車過來，吳仁榮就下車去跟他朋友拿海洛因，對方當時拿2兩給吳仁榮轉交給伊，要賣伊1兩17萬元，餘款要伊3天內還，當時吳仁榮有給伊對方的第一銀行北投分行帳號要伊匯餘款，但是因為當時伊只有籌到10萬元，所以就用無摺存款的方式存到對方第一銀行北投分行帳戶，剩下餘款伊就用現金交給吳仁榮，錢伊都有還清；第二次伊開車載 范清祥 至臺北市○○○路找吳仁榮，去找他時就已經先把錢給他了，當時也是先給他13、14萬元，再由吳仁榮自行開車，由伊載范清祥跟著吳仁榮車子至三重市○○○路○○○巷前的7-11商店等他的朋友，後來他的朋友到了以後，由吳仁榮下車向他的朋友拿取毒品海洛因，再由吳仁榮至伊車內交給伊，我們本來是付1兩的錢，希望對方賣我們2兩，餘款後付，但那天對方是賣我們3兩，餘款伊就陸陸續續以現金方式交給吳仁榮，由他去轉交給對方，最後錢也有付清等語（見98年度偵字第4878號卷七第
217頁），核與其於調查局新竹縣調查站調查員詢問時之證述大致相符（見98偵4878卷七第102頁背面、第103頁），且核與被告吳仁榮上開於偵查中及原審審理時供證如何向綽號「阿鄭」者購買毒品海洛因二次之過程大致相符；此外，並有渠等第2次毒品交易之現場照片（見98年度偵字第4878號卷第115至119頁）及如附表所示之通訊監察譯文內容（見98年度偵字第5274號卷第11頁）附卷可稽。至被告吳仁榮於偵查中及原審審理時雖供證第二次所購入之毒品海洛因重量為「2兩」，然證人謝政利於偵查中明確證述第二次購買之毒品海洛因為「3兩」，且被告吳仁榮於本院審理時供稱：「問：你之前陳述先後兩次帶謝政利去向綽號阿鄭購買毒品都是2兩，但謝政利說第二次是買3兩，究竟以何者為準？）應該以買的人所講的比較準確。」等語（見本院卷二第
22頁反面），堪認被告吳仁榮於98年5月23日向綽號「阿鄭」者購入之毒品海洛因重量確為「3兩」無訛。
㈢被告吳仁榮雖於原審及本院審理時辯稱：不知謝政利購買毒
品係為供販賣他人圖利，謝政利跟伊說這批毒品是要提供給線民，以便線民提供線索給他報績效，但謝政利如何作，伊不清楚云云，然查被告吳仁榮於偵查中即明確供承「謝政利跟我說他手上沒有30幾萬的現金，他只能先準備15萬元的現金，剩下的錢要等賣海洛因後再事後償還」、「謝政利說要替我處理我積欠「小江」的50萬元債務，謝政利說他把這些海洛因賣掉賺了錢，他會替我處理積欠「小江」的債務」、「我明明知道謝政利身為警官，為了販賣毒品才請我幫他找上手調毒品來賣，但他從去年年底就一直拜託我，我欠他人情又欠他錢，為了償還這個人情才作的」等語（見98年度偵字第5274號卷第35頁至41頁），且嗣於本院審理時亦供稱：
依伊了解辦案應該不會需要買這麼多毒品，伊是有懷疑謝政利買這麼多毒品可能是要販賣，所以伊有問他為什麼買這麼多，他叫伊不要管，他有的要報績效，後來伊認為有問題，所以第三次就不願意出面替他買等語（見本院卷二第22頁反面至23頁正面），則被告吳仁榮就謝政利係為供販賣而購入該等毒品海洛因乙節是否毫無所悉，已非無疑；且以謝政利當時擔任新竹市警察局第一分局警官，其收入並非豐厚，而其並當知政府查緝毒品甚嚴，處罰亦重，任意提供毒品予他人係屬違犯法紀之行為，身為執法人員之被告是否可能以觸犯重典之方式，並負擔數十萬元購買毒品海洛因之費用，以提供昂貴之毒品予他人施用，僅為求提升其工作績效，實亦非無疑，且與常情有違。況查謝政利將其於上揭時地第一次販入之毒品海洛因，旋於98年4月間某日，在新竹市警察局第一分局附近，出售毒品海洛因2公克予張珮容，並取得買賣毒品價款1萬1000元等情，業經本院99年度上訴字第1417號刑事判決認定謝政利涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪，而判處罪刑確定，此有該刑事判決在卷可參。而此謝政利販賣毒品海洛因之犯行，並為被告吳仁榮所得預見。是被告吳仁榮所辯不知謝政利購買毒品係為供販賣他人圖利，謝政利跟伊說這批毒品是要提供給線民，以便線民提供線索給他報績效等語，要屬圖卸刑責之詞，殊非可採。
㈣按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成要件
之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分人實施犯罪之行為者，均屬之，司法院大法官會議釋字第109號解釋可供參考。蓋共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要（最高法院55年度台上字第522號、87年度台非字第35號、85年度台上字第4962號、88年度台上字第2230號、第2858號判決、73年台上字第1886號、77年台上字第2135號判例意旨參照）；即刑法關於正犯與從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度臺上字第5647號、91年度臺上字第2974號判決要旨參照）。茲查，依附表所示之通訊監察譯文內容，暨被告吳仁榮上開於偵查中、原審法院審理時之供述，暨嗣於本院審理時供稱：購買毒品時，謝政利都有在車旁邊，由伊下車去向綽號「阿鄭」接洽毒品買賣，金錢與毒品都是伊跟「阿鄭」在接觸等語（見本院卷二第23頁正面），暨證人謝政利上開證述，該綽號「阿鄭」之成年男子係於雙方交易時，始至雙方交易毒品現場，並由被告吳仁榮轉手交付交易雙方之購毒款項及毒品海洛因；而交易雙方事前之聯繫作業，並均由被告吳仁榮負責，被告吳仁榮既負責毒品海洛因買賣之接洽，並洽妥交易數量、價金，約定交易時間、地點，復至交易地點為毒品之交付及價金之轉交，所為已非單純幫助購買毒品或居間仲介毒品買賣；況販賣毒品，刑罰嚴竣，檢警查緝甚嚴，為避免遭警查獲逮捕之風險，販毒者自無可能在毒品交易現場朋分販毒所得現金，是被告吳仁榮縱將收取之販毒所得現金，原封不動交給該綽號「阿鄭」之成年男子，亦不能據此即認被告吳仁榮僅係居間仲介毒品買賣而已，故足認被告吳仁榮與同案被告謝政利間，具有共同為販入毒品交易之犯意聯絡及行為分擔，則被告吳仁榮所參與者已係販賣毒品之構成要件行為，自係與謝政利共同基於意圖販賣而販入海洛因毒品之犯意聯絡，自屬共同正犯而非幫助犯，被告吳仁榮辯稱僅係單純幫謝政利購買毒品海洛因云云，要屬推諉卸責之詞，殊難採信。而謝政利意圖販賣而於99年4月間某日由被告吳仁榮交付販入之毒品海洛因2兩後，旋即以所持用之門號0000000000等行動電話聯絡持用0000000000號行動電話之張珮容，雙方談妥約定毒品交易之時間、地點、數量後進行毒品交易，並因而觸犯毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品罪，業經本院99年度上訴字第1417號判處罪刑確定在案，有該刑事判決書在卷可考，是被告吳仁榮有與謝政利共犯此部分販賣第一級毒品既遂犯行，堪予認定。另謝政利意圖營利而於98年5月23日由被告吳仁榮交付毒品海洛因3兩後，於98年6月23日即由法務部調查局新竹縣調查站人員查獲，並在其所有車號00-0000號自用小客車車上扣得2.5公克之塊狀海洛因等物，其間並查無何證據證明同案謝政利已賣出此部分所販入之毒品海洛因，是被告吳仁榮與謝政利共同著手此部分為販賣毒品海洛因而販入毒品海洛因，惟尚未賣出即為警查獲，自應僅止於未遂。
㈤按販賣海洛因毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各
有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。另查毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有嚴重之危害性，危害社會治安及秩序，販毒者「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。查本件謝政利於98年4月間販入毒品海洛因後，販賣毒品海洛因予張珮容牟利乙節，業經本院99年度上訴字第1417號判決確定在案，已如前述（至謝政利嗣另將其所販入之毒品海洛因販賣予 徐宏志 、 許義成 、宋語㚬等人，乃係謝政利自行與各該買受人接洽買賣毒品事宜，自與被告吳仁榮無涉，而不共負其責），而查被告吳仁榮既與謝政利共同基於販賣而販入毒品海洛因，並交付謝政利販售牟利，且短短3個月內2度販入大量之毒品海洛因，而證人謝政利於原審審理時亦證稱：本案是想要便宜一點，買1兩可以給2兩的海洛因毒品，尾款事後再付，1兩17萬元低於市價約19萬元之利益等語（見原審卷十五第48頁背面、第53頁背面），而被告吳仁榮就謝政利將購入之毒品海洛因持以販賣牟利，當亦為其所得預見，甚且如被告吳仁榮上揭於偵查時所供其並有欲藉此請求謝政利幫忙解決其所積欠「小江」50萬元之債務，暨其於原審審理時供承：伊被倒錢，有拜託謝政利讓伊分期攤還等語（見原審卷十六第66頁背面），故被告吳仁榮夥同謝政利販入毒品海洛因實有欲藉此從謝政利獲得某種利益，是其亦同有營利意圖甚明。
㈥綜上所述，被告吳仁榮所辯各節，要屬事後推諉卸責之詞，
均無足採。事證明確，被告吳仁榮上開販賣第一級毒品海洛因既遂、販賣第一級毒品海洛因未遂等犯行，均堪予認定，應依法論科。
二、新舊法比較按關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。查被告吳仁榮行為後，毒品危害防制條例先於98年5月20日修正公布第4、11、11之1、17、20、25條等條文，並自公布後6個月施行，再於99年11月24日修正公布第2、27、28、36條等條文，並增訂第2之1條條文，除修正之第2條條文自公布後6個月施行外，其餘條文均自公布日施行。
1.修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，就其法定罰金刑部分，已由修正前「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」更改為「得併科新臺幣二千萬元以下罰金」；而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定為：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，就其法定罰金刑部分，亦已由修正前「得併科新臺幣七百萬元以下罰金」更改為「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，是以修正前之毒品危害防制條例較有利於被告吳仁榮。
2.毒品危害防制條例第17條有關減輕其刑之規定，修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第一項）。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第二項）。」被告於偵查及審判中均有自白上揭犯行，自應以適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定較為有利。
依上，就本件販賣第一級毒品罪刑有關之一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較適用，應整體適用修正後之規定對被告吳仁榮較有利。
三、按最高法院25年非字第123號判例意旨：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」（下稱本則判例）係沿用失效之禁烟法（18年7月25日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，該判例因不合時宜，業經最高法院101年度第六次、第七次、第十次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等判例及66年1月24日66年度第一次刑庭庭推總會議決議(二)，亦經最高法院刑事庭會議決議不再援用、供參考）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：(一)、意圖營利而販入；(二)、意圖營利而販入並賣出；(三)、基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(一)、(二)販賣罪之著手，前揭(三)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。但毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，此為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，本院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於37年6月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（35年8月2日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形，現已不復存在。是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。凡此，為最高法院最近之見解（最高法院101年度台上字第5762號、第5830號、第6169號、第6296號、第6371號、第6365號、第6464號判決要旨參照）。
㈠查被告吳仁榮與謝政利於98年4、5月間某日，共同基於販入
第一級毒品海洛因伺機出售以牟利之犯意聯絡，由謝政利出資，被告吳仁榮則聯絡綽號「阿鄭」者，相約在臺北市○○○○道附近，以每兩17萬元之價格購入第一級毒品海洛因2兩，計34萬元，謝政利自被告吳仁榮取得該販入之毒品海洛因後，旋於98年4月間某日出售毒品海洛因2公克予張珮容，並收取現金1萬1千元之價金，則此意圖營利而販入並賣出毒品海洛因，被告吳仁榮於意圖營利而販入時，顯已著手販賣第一級毒品犯行，依上開說明，核被告吳仁榮就事實一
（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其販賣第一級毒品前之持有低度行為，為販賣之高度行為所吸收，自不另論罪。
㈡查被告吳仁榮與謝政利於98年5月23日，共同基於販入第一
級毒品海洛因伺機出售以營利之犯意聯絡，由謝政利出資，被告吳仁榮則聯絡綽號「阿鄭」者，相約在新北市○○區○○○路○○○巷「榖保家商」附近交易，以每兩17萬元之價格購入毒品海洛因3兩，計54萬元，隨即交付予謝政利以伺機販售予他人牟利，惟尚未販出之前，即於98年6月23日遭法務部調查局新竹縣000000000000號00-0000號自用小客車車上搜得2.5公克之塊狀毒品海洛因，則被告吳仁榮於基於意圖營利而販入毒品海洛因，尚無證據可證本次販入之毒品已有任何販賣交易完成之事證，核被告吳仁榮就事實一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。其已著手於販賣第一級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。被告吳仁榮意圖販賣而販入第一級毒品後而持有毒品之行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告吳仁榮就此所為係犯同條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪，尚有未洽。㈢被告吳仁榮與謝政利間就上開二罪，具有犯意聯絡及行為分
擔，均為共同正犯。又被告吳仁榮上開所犯二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈣查被告吳仁榮上開2次意圖販賣毒品海洛因而著手販入毒品
海洛因，並因而觸犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣一級毒品罪及同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。而查被告吳仁榮除於前揭原審法院準備程序時一度均坦認犯行外（見原審卷五第218頁），並曾於偵查中翔實自白本件犯罪過程，有各該筆錄在卷為憑（見98偵5274卷第35至41頁），此起訴書亦同認被告吳仁榮於偵查中自白犯行無訛（見本件起訴書第58頁），嗣被告吳仁榮雖於原審法院審理時翻異前詞否認犯行，惟其對於上揭先後2次毒品交易之過程仍翔實供述在卷（見原審卷十六第63至67頁），所為辯詞核屬係對於構成要件、阻卻責任或阻卻違法等事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院99年度台上字第1522號判決意旨參照），自均應各依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並就所犯之販賣第一級毒品未遂罪部分遞減之。
四、原審以被告吳仁榮上開犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告吳仁榮於98年4月間某日，與謝政利共同意圖營利而販入毒品海洛因後，謝政利旋於98年4月間某日將之販賣予張珮容牟利，而此並應為被告吳仁榮所得預見，原審認被告吳仁榮就謝政利販賣毒品海洛因予張珮容部分，無證據顯示係共犯，而認被告吳仁榮與謝政利共同「意圖販賣而販入第一級毒品」時即應成立販賣第一級毒品既遂罪（此法律見解已為實務所推翻，論述如上三之說明），並為共同正犯，其論斷實有未當。（二）被告吳仁榮於98年5月23日意圖營利而購入毒品海洛因，並交付共犯謝政利，惟未及賣出即遭查獲，所為係犯販賣第一級毒品未遂罪，原審認被告吳仁榮與謝政利共同「意圖販賣而販入第一級毒品」時即應成立販賣第一級毒品罪係成立販賣第一級毒品罪，其論斷亦有未洽。被告吳仁榮上訴意旨猶執陳詞否認有與 謝正利 共犯本件販賣第一級毒品犯行，固無理由，惟原判決關於被告吳仁榮部分既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌販賣毒品海洛因行為助長毒品氾濫，且造成國人身心健康之危害，而被告吳仁榮明知謝政利係為販售毒品海洛因牟利，竟夥同並於短期內先後2次向綽號「阿鄭」成年男子購入毒品海洛因，又各次販入之毒品海洛因金額及數量非少，對於社會之潛在危害情節重大，衡酌被告吳仁榮明知施用毒品嚴重戕害身心，戒除不易，仍為圖利而為販入，惡性非輕，惟念及被告吳仁榮就販入毒品過程翔實以告，然仍虛言否認犯行，難認有悛悔之意，兼衡被告 吳仁容 販入毒品之數量、因而可獲取之利益，犯罪情節及對於社會所造成之危害程度，及犯罪動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，就所犯之販賣第一級毒品罪，量處有期徒刑4年，而就所犯之販賣第一級毒品未遂罪，量處有期徒刑2年，並定應執行有期徒刑5年。
五、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，即應依法沒收，惟該條文既無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第2款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院93年度台上字第2670號、94年度台上字第1037號判決意旨參照）。本件未扣案原搭配0000000000號SIM卡之行動電話手機1支，係被告吳仁榮供本件販賣毒品犯罪所用之物，且屬被告所有，此據被告供承在卷（見原審卷十六第59頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；至該門號之SIM卡則為第三人 陳淑娟 所申辦供被告吳仁榮使用，並非被告吳仁榮所有，亦經被告吳仁榮於原審審理時供明在卷（見原審卷十六第
59頁反面），復有臺灣大哥大資料查詢在卷可憑（見原審卷十五第17頁），既非被告吳仁榮所申辦，自不予宣告沒收。另共犯謝政利販賣第一級毒品予張珮容而所得價金1萬1千元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知與謝政利連帶沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其與謝政利之財產連帶抵償之。至經調查員於上開時地自謝政利查獲之毒品海洛因等物，並非屬因本案而查獲之物，且各所查扣之物，業經本院99年度上訴字第1417號審理被告謝政利違反毒品危害防制條例案件而為判決時，已於該判決中審酌在案，於本件自無庸重複予以審理處置，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第17條第
2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第
25條第2項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國102年1月16日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官施俊堯法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林盈伸中華民國102年1月16日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬────┬────┬───┬───┬───┬───────────────┬───┐│編號│交易對象│吳仁榮使│毒品種類│金額及│交易時│交易地│通訊監察譯文│備註││││用之電話││數量│間│點│││├──┼────┼────┼────┼───┼───┼───┼───────────────┼───┤│1│綽號「阿│00000000│海洛因│2兩，│98年4│臺北市││此係雙│││鄭」之人│67││34萬元│間某日│南港交││方第一││││││││流道附││次交易││││││││近│││├──┼────┼────┼────┼───┼───┼───┼───────────────┼───┤│2│綽號「阿│00000000│海洛因│3兩，│98年5│臺北縣│A:0000000000（吳仁榮）→B:0938│此係雙│││鄭」之人│67││54萬元│月23日│三重市│599770（謝政利）│方第二│││││││21時54│（現已│2009/5/2321:54:45│次交易│││││││分45秒│改制為│…│││││││││新北市│A:接下來不知道要等多久才有錢，│││││││││三重區│不過重點是這樣啦，你有沒有辦法│││││││││）中正│先湊廿萬的保人。│││││││││北路│B:我現在十四、五萬而已。│││││││││560巷│A:你要去湊一下啦，不然他這樣也│││││││││「穀保│不好做事。│││││││││家商」│B:你跟他說剩下的明天一天就處理│││││││││附近│好了。││││││││││A:這樣我也講啦，明天中午看你有││││││││││沒有辦法先處理啦，他說他明天晚││││││││││上才拿得到錢啦。││││││││││B:這樣喔。││││││││││A:瞭解嗎？他的意思他剩這三十萬││││││││││而已，剩下的別人都借走了，這也││││││││││是很困難去拜託人的。││││││││││B:什麼時候要去？││││││││││A:你就明天中午打通電話給我啦。││││││││││B:還要等那麼久喔。││││││││││A:對啊，他們差不多八、九點就回││││││││││來了啦，不然你明天中午打通電話││││││││││給我啦。││││││││││B:剩下的明天就對了。││││││││││A:沒有啦，最主要的是你差不多要││││││││││準備廿五啦，反正重點是這樣。││││││││││B:廿五沒辦法啦，反正我儘量。││││││││││A:不是啦，你就先去想辦法，就跟││││││││││你說這對你有好處，不然現這30萬││││││││││是沒地方可以拿了啦，你瞭解嗎？││││││││││B:嗯。││││││││││(98年度偵字第5274號卷第11頁)││└──┴────┴────┴────┴───┴───┴───┴───────────────┴───┘