裁判字號：臺灣新北地方法院104年審簡字第1387號刑事判決
裁判日期：民國104年11月18日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事簡易判決104年度審簡字第1387號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告江誌勝上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第14515號），因被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑如下：
主文甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月；扣案之愷他命壹包（驗餘淨重零點參貳玖伍公克）、包裝上開愷他命之外包裝袋壹個、愷他命殘渣袋壹個及卡片壹張均沒收之。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，即俗稱之Ｋ他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且係經行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓予他人，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國104年5月14日晚間11時許，在新北市○○區○○路○○巷○號挪威森林汽車旅館602室內，以卡片將愷他命磨成粉狀後，無償提供予其女友 曾宥菁 ，任由曾宥菁將數量不詳之愷他命粉末摻入香菸後，點燃吸食所生之煙霧施用，以此方式轉讓愷他命予曾宥菁。嗣於同日23時30分許，在上址為警查獲，並扣得愷他命1包（驗餘淨重0.3295公克）、愷他命殘渣袋1個（內含之微量愷他命業經鑑定機關以乙醇沖洗而滅失）、卡片1張等物，經警採集曾宥菁之尿液送驗，結果呈愷他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據被告於甲○○於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人曾宥菁於警詢及偵查中之證述相符。且證人曾宥菁為警採集之尿液經送驗結果，呈愷他命陽性反應，此有新北市政府警察局板橋分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司
104年5月28日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：A0000000）各1份在卷可憑。復有扣案之愷他命1包（驗餘淨重0.3295公克）、愷他命殘渣袋1個、卡片1張可資佐證，並有新北市政府警察局板橋分局信義派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心104年6月17日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書及扣案物照片共6張在卷可憑，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信，是本案事證明確，被告之犯行，洵堪認定。
二、按行政院於91年1月23日將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第
3條第2項所定之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，依藥事法第39條規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；又原料藥仍屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經中央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理，而行政院衛生署管制藥品管理局（於102年7月23日改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，此有該局98年6月25日管證字第0000000000號函文為憑，此均為本院審理同類案件於職務上所知悉者，合先說明。復按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。
三、查被告前揭轉讓所剩餘經扣案之愷他命，其外觀形態呈白色結晶狀及黃褐色菸草碎屑，有交通部民用航空局航空醫務中心104年6月17日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份在卷可憑，足見該愷他命應非主管機關所核准許可合法製造之管制藥品，復無積極證據足認係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者，則屬禁藥），準此，被告持有轉讓之愷他命僅能認屬國內違法製造之偽藥，揆諸前揭說明，被告上開轉讓愷他命之行為，係犯藥事法第83條第
1項之轉讓偽藥罪。爰審酌被告明知偽藥兼第三級毒品愷他命對人身心戕害之嚴重性，竟仍轉讓偽藥愷他命予他人施用，違反國家禁令，助長管制藥品使用氾濫，損及國民健康，所為實屬不該，兼衡被告轉讓之偽藥數量甚微、犯後坦承犯行之態度，並考量其高職畢業之智識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果），自稱家庭經濟勉持、現無業及有母親需其扶養之生活狀況（見偵查卷第4頁、本院準備程序筆錄第3頁）、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。另被告所犯轉讓偽藥罪，係最重本刑為
7年以下有期徒刑之罪，非屬刑法第41條第1項所定得易科罰金之罪，附此說明。
四、次按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律。是本案既以藥事法第83條第1項論處被告罪刑，則扣案之愷他命1包（驗餘淨重0.3295公克），為藥事法第20條第1款所稱之偽藥，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收（臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3號研討結果參照）。
又包裝上開愷他命之外包裝袋1個，係被告所有，用於防止愷他命裸露、潮濕以便於攜帶並轉讓予他人之物，業據其供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。另扣案之愷他命殘渣袋1個內所含之微量愷他命，經鑑驗機關以乙醇沖洗而滅失，此有交通部民用航空局航空醫務中心104年6月17日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙附卷可參，且依卷內證據資料尚無從認定其內仍存有愷他命成分，自難視為違禁物，而依刑法第38條第1項第1款規定諭知沒收，附此敘明。又扣案之愷他命殘渣袋1個、摻食用卡片1張，均係被告所有供本案轉讓偽藥犯行所用，業據被告 陳明 在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收之。
五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第2款，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）中華民國104年11月18日
刑事第二十四庭法官張淑美上列正本證明與原本無異。
書記官廖貞音中華民國104年11月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。