臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第965號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第965號刑事判決

裁判日期：民國100年06月09日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第965號上訴人即被告 李世榮 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣 彰化 地方法院99年度訴字第1586號中華民國100年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第9459號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李世榮未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案具殺傷力之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號；含彈匣壹個）沒收。
事實
一、李世榮明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關內政部之許可，不得非法持有或寄藏，竟未經許可，於民國96年5、6月間某日，在臺中市大里區（原台中縣大里市)某處，因其具有親友關係而真實姓名年籍不詳、綽號「 榮彬 」之成年男子將仿FN廠半自動手槍製造而換裝土造金屬槍管且可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個），交付委託其代為保管時，基於寄藏之犯意，予以收受後將之攜回位於彰化縣彰化市○○里○○路○○巷○○號住處置放，而為綽號「榮彬」之成年男子受寄代藏。迄於99年10月9日上午7時許，經警持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，前往上開彰化縣彰化市○○里○○路○○巷○○號處，查扣上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣1個），方獲悉上情。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
事實
壹、程序方面（證據能力）：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告李世榮於警詢、檢察官偵查中及本院審理時所為之自白，被告李世榮及辯護人於原審、本院審理時並未提出其他可供證明被告李世榮下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌下述非屬供述證據部分之證據等，足認被告李世榮下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白，其與事實相符者，依法自得為證據。
二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍砲、彈藥及火藥殘跡之鑑定機關，而本案查扣之改造手槍，經送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，其送鑑單位雖分別為彰化縣警察局，然內政部警政署刑事警察局因此出具之99年11月8日刑鑑字第0990144402號鑑定書為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，自屬刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，且該鑑定書內已具體載明鑑定方法（即以檢視法、性能檢驗法、試射法）及其結果，已符合鑑定報告書之法定記載要件，自具有證據能力。
三、按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內。其有無證據能力，應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院99年度台上字第620號判決意旨參照）。查承辦員警所提出之搜索現場照片、扣案物品照片等，亦均屬機械性紀錄特徵，亦即透過相機或錄影鏡頭攝錄之畫面，透過播放及讀取後，還原於照相紙或列印紙上，故相片中畫面本不含有人的供述要素；再者，現實情形與作為傳達結果的錄影、攝影、照相，在內容上的一致性乃透過機械的正確性來加以保障，在影片及照相中，亦不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故相片當屬非供述證據，並無傳聞法則之適用，該等證據既無非法取得之問題，復經本院踐行調查證據程序，其證據能力自無疑問。
四、扣案之改造手槍因非屬供述證據而無傳聞法則之適用，復係由員警依法定程序合法所扣得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及辯護人於本院審理時對於員警查扣之過程亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開未經許可，寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍之事實，業據被告李世榮於本院審理中坦承不諱，且有彰化縣警察局搜索扣押筆錄1份、扣押物品收據1紙、現場圖1紙、現場照片4幀及扣案物品照片7幀在卷可稽，復有上開具殺傷力之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號；含彈匣1個）扣案可佐。又扣案之上開改造手槍1枝，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑驗之結果，認送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，此有該局99年11月8日刑鑑字第0990144402號鑑定書附卷可稽，足徵被告李世榮之自白確與事實相符，自可採信。被告雖於99年10月9日警詢供稱：「（查獲物品）都是我的」（見警卷第2頁），惟於同日警詢仍供稱：「（查獲物品）．．．係綽號『榮彬』的男子寄放在我這邊」等語（見警卷第2頁），核與被告於本院供稱為『榮彬』保管等情相符。本件事證明確，被告李世榮未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍之犯行，足堪認定。
二、核被告李世榮所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告業已於本院明確供稱：（改造手槍一枝『含彈匣1個』）是『榮彬』交給伊的，伊替『榮彬』收下，伊把槍拿來保管，榮彬要用的時候再拿回去等語（見本院卷第21頁反面、第23頁），被告所為顯係寄藏行為，原審認被告所為僅係單純持有，尚有未洽。被告上訴主張其係為『榮彬』保管等語，指摘原審判決不當，即有理由，另被告又上訴主張原審未審酌其無前科、且未傷人，但未諭知緩刑，顯有未洽等語，指摘原審判決不當，經查原審判決業已有審酌被告無前科及未生實害等情節，且另審酌被告李世榮持有具殺傷力之改造手槍，對社會安全造成潛在危害等情，予以量刑，故原審未諭知緩刑，並無何違誤之處，惟被告就此部分之上訴雖無理由，但原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告李世榮未經許可，寄藏具有殺傷力之改造手槍，對社會安全造成潛在危害，惟考量被告並無前科，此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，且未持該具有殺傷力之改造手槍從事不法行為，尚未造成實害，及其犯罪之動機、目的、品行、生活狀況、智識程度，暨犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，仍量處被告有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣五萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準。另扣案之上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收，又扣得之不具殺傷力之子彈14顆，因持有該物不構成任何罪責，且該物又非違禁物，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。
中華民國100年6月9日
刑事第一庭審判長法官李璋鵬
法官胡森田法官胡忠文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖家莉中華民國100年6月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。