臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第925號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第925號刑事判決

裁判日期：民國100年06月09日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第925號上訴人臺灣 南投 地方法院檢察署檢察官被告吳媛玉指定辯護人本院公設辯護人賴泰鈞上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院99年度訴字第326號中華民國100年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第1503號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳媛玉販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑柒年陸月。
事實
一、吳媛玉於民國91年間因行求賄賂案件，經臺灣南投地方法院以91年度易字第122號判決判處有期徒刑7月，經提起上訴後，嗣因撤回上訴而確定。又於同年間因違反毒品危害防制條例之施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以92年度訴緝字第26號判決分別判處有期徒刑1年2月、8月，並定應執行刑為有期徒刑1年7月，經提起上訴後，經本院以93年度上訴字第102號判決及最高法院以93年度臺上字第3135號駁回上訴確定。其於93年1月9日入監經接續執行後，94年12月31日縮刑期滿，95年1月1日縮短刑期執行完畢出監。
竟仍不知悔改，意圖營利，於96年10間販賣第一級毒品海洛（被告吳媛玉販賣第一級毒品海洛因予 吳惠美 、 李晉承 部分經本院97年度上訴字第3038號判決共應執行有期徒刑二十年，業已確定）。 彭傑憲 因之前有欠吳媛玉錢，亦知吳媛玉在販賣第一級毒品海洛因，買賣半錢之價金為1萬2000元，且其等間已有默契，如彭傑憲欲購買海洛因，在電話中，以「拿半」即係表示「買半錢之第一級毒品海洛因」之意，96年10月8日彭傑憲以門號0000-000000號行動電話撥打吳媛玉所使用之門號0000-000000號行動電話，彭傑憲表示：「那下午拿半有嗎？」（意即向吳媛玉購買海洛因半錢，下午前往取貨之意），吳媛玉回稱：「你說怎麼？」，彭傑憲表示：「那天講那樣！連之前欠那個一起開票給你。」（意即與之前二人所講之條件，半錢1萬2000元，連之前欠吳媛玉之款，開票予吳媛玉」，吳媛玉回稱：「半那個不行啦，我們跟人家處理要現金。」（意即同意以之前所講之條件交易，但不同意彭傑憲以開票之方式付款，僅同意以現金付款完成交易），彭傑憲因無現金而作罷。
二、案經臺灣南投地方法院檢察署執行科簽分由該署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查證人彭傑憲警訊證述為被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，公訴人、被告吳媛玉及其指定辯護人於本院審判期日對該具傳聞證據性質之供述證據，均表示無意見，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌前揭證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是上開證人彭傑憲偵訊證述證據，雖屬審判外之陳述，揆諸前開規定，自得做為證據。
二、訊據被告吳媛玉坦承於96年10月8日9時22分許，彭傑憲以門號0000-000000號行動電話撥打伊所使用之門號0000-000000號行動電話，並有如事實欄所載之電話內容，核與彭傑憲於原審證稱確有如事實欄所載與被告對話之通訊內容，並有通訊監察譯文附卷可稽（見96年偵字4998號卷第29頁）。足證被告上開自白與事實相符，可證被告確有如事實欄所載與彭傑憲之通話內容。惟被告仍否認有販賣毒品未遂之犯行，辯稱：雙方就買賣價金支付方式未達合致，伊尚未著手於販賣海洛因之構成要件行為云云。惟按犯罪之著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言（最高法院21年非字第97號判例參照）。經查：證人彭傑憲於原審審理中具結證稱：96年10月8日伊與吳媛玉之通話內容其中伊稱：「那下午拿半有嗎？」係指伊本來想要跟被告購買半錢的海洛因。又伊稱：「那天講那樣，連之前欠那個一起開票給你」是之前我有欠被告的錢，我想要連同之前欠被告的錢與這一次向被告購買半錢海洛因的錢，一起開票抵付給被告；通訊監察譯文其中被告稱「半那個不行啦，我們跟人家處理要現金」是被告拒絕我用開票的方式來支付買海洛因的錢（見原審99訴326卷第72頁）。另彭傑憲於警詢中證稱：在通話中伊稱：「那下午拿半有嗎？」是表示我向吳媛玉表示是我要向吳媛玉用支票購買半錢之海洛英毒品，價錢是12000元（見警卷第271頁）。核與被告於原審審理中供稱：我承認檢察官起訴書所載曾經以電話與彭傑憲聯繫是否交易海洛因的事實，因為彭傑憲要求以支票抵付買海洛因的價金，但是如果伊去買海洛因也一律都要用現金購買，所以伊拒絕彭傑憲以支票跟伊購買海洛因（見原審99訴326卷第76-77頁）。足以證明證人彭傑憲上開證述之內容為真實可採。又彭傑憲與吳媛玉間之對話均係暗語，甚有默契，又依彭傑憲稱：「那天講那樣！連之前欠那個一起開票給你。」，足以證明彭傑憲與被告之前即有聯繫，且彭傑憲尚欠被告之款，彭傑憲對吳媛玉有在販賣海洛因及被告販賣海洛因之價格均甚為明瞭，故依彭傑憲與吳媛玉二人間上開通話內容，足以證明：彭傑憲之前有欠吳媛玉錢，亦知吳媛玉在販賣第一級毒品海洛因，買賣半錢之價金為1萬2000元，且其等間已有默契，如彭傑憲欲購買海洛因，在電話中，以「拿半」即係表示「買半錢之第一級毒品海洛因」之意，96年10月8日彭傑憲以門號0000-000000號行動電話撥打吳媛玉所使用之門號0000-000000號行動電話，彭傑憲表示：「那下午拿半有嗎？」係指即向吳媛玉購買海洛因半錢，下午前往取貨之意，吳媛玉回稱：「你說怎麼？」，彭傑憲表示：「那天講那樣！連之前欠那個一起開票給你。」係指即與之前二人所講之條件，半錢1萬2000元，連之前欠吳媛玉之款，開票予吳媛玉」，吳媛玉回稱：「半那個不行啦，我們跟人家處理要現金。」係指同意以之前所講之條件交易，但不同意彭傑憲以開票之方式付款，僅同意以現金付款完成交易，彭傑憲因無現金而作罷甚明。是被告已在電話中與彭傑憲商談販賣第一級毒品海洛因之相關事宜，表示同意販海洛因予彭傑憲，且對於交易價格為半錢1萬2000元亦有默契，僅因彭傑憲要開票購買海洛因，被告堅持彭傑憲需以現金支付，嗣因彭傑憲嗣因無現金可供支付而作罷，被告顯已對「販賣第一級毒品海洛因」之犯罪構成事實已開始實行，揆諸前揭說明，被告自係已著手於販賣第一級毒品海洛因，應論以販賣第一級毒品海洛因未遂罪。其辯稱伊尚未著手於販賣第一級毒品海洛因云云，容有誤會，所辯尚不足採信。本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定。
三、論罪科刑：
㈠、新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於98年5月20日修正公布，並於98年5月22日起施行（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函意旨參照），修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，經修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，其法定刑罰金部分既有修正提高，經比較修正前後之規定，以舊法對被告較為有利，故應適用修正前之規定。
㈡、海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，被告吳媛玉已著手販賣海洛因予證人彭傑憲，僅因彭傑憲表欲以支票支付業經雙方談妥半錢海洛因之1萬2000元價金，惟因吳媛玉無法接受彭傑憲以支票支付價金之要求，拒絕完成交易而未果，核被告吳媛玉所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告已著手於販賣第一級毒品海洛因之行為，因被告堅持以現金交易，彭傑憲無現金完成交易而作罷，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
㈢、被告有如犯罪事實欄一所載之前案科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按（本院卷第15-28頁），則被告前曾受有期徒刑以上之宣告，於刑之執行完畢5年內，再犯本罪，為累犯，除其法定本刑為死刑及無期徒刑部分，依法不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈣、按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。被告本件犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其尚未完成交易即為警查獲，犯罪情節尚非重大，認科以減輕後之最低刑度有期徒刑15年，堪屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同情，其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，爰就販賣第一級毒品未遂罪，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法先加（不得加重部分除外）後遞減之。
四、被告所為係犯販賣第一級毒品未遂罪，已詳如前述，原審疏未詳查，遽為被告無罪之判決，尚有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判撤銷改判。爰審酌吳媛玉為貪圖一己私利，無視於毒品對於國民健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，意圖販賣第一級毒品，助長毒品海洛因之氾濫，危害他人身心健康，實非可取，惟因與買受人就買賣價金支付方式未達共識，致尚未生販賣海洛因之結果，被告犯罪後猶不知悔悟，否認犯罪，犯後態度不佳，及其犯罪之動機、目的、方法、手段及所得等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。末按毒品危害防制條例第19條第1項所規定之沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院90年度台上字第626號判決參照）。被告吳媛玉固利用門號0000000000號行動電話門號做本件犯行之聯絡工具，然該門號ＳＩＭ卡係案外人 馬騰昌 申設所有之物，此有被告持用電話基本資料表附卷可稽（見臺灣南投地方法院檢察署96年度他字第634號偵查卷第11頁），非屬被告等所有，爰不能宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第25條、第47條，第59條判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國100年6月9日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官陳如玲法官蔡王金全上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官金珍華中華民國100年6月10日附錄論罪科刑法條98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條：
①販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
⑥前五項之未遂犯罰之。