臺灣彰化地方法院100年度訴字第1471號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院100年訴字第1471號刑事判決

裁判日期：民國101年03月06日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決100年度訴字第1471號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告黃秀琴選任辯護人葉玲秀律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵續字第125號），本院判決如下：
主文黃秀琴販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年。
犯罪事實
一、黃秀琴前因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例等案件，經臺灣南投地方法院以84年度訴緝第6號案判處有期徒刑7月、3年（第1、2罪），應執行有期徒刑3年6月確定；又因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣板橋地方法院以84年度訴緝字第159號判處有期徒刑3年確定（第3罪）；又因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例及偽造文書案件，經臺灣南投地方法院以84年度訴字第693號判處有期徒刑3年6月、7月、7月，麻醉藥品管理條例及偽造文書案件旋告確定（第4、5罪），而違反肅清煙毒條例案件部分，經上訴後，繼由臺灣高等法院臺中分院以85年度上訴字第2341號判處有期徒刑3年7月（第6罪），並與上開已確定之上開2罪定應執行刑為有期徒刑4年7月確定；又因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣桃園地方法院以86年度訴第1105號判處有期徒刑6月、3年2月（第7、8罪），應執行有期徒刑
3年5月確定；又因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣桃園地方法院以86年度易第5194號判處有期徒刑7月、5月（第9、10罪），應執行有期徒刑10月確定。上開各罪經入監執行後，於民國95年3月7日縮短刑期假釋交付保護管束而出監，嗣經臺灣桃園地方法院以97年度聲減字第736號裁定減刑後定應執行刑，其中第1、2、3罪減刑後定應執行刑為有期徒刑2年11月；第4、5、6罪減刑後定應執行刑為有期徒刑2年2月；又其中第7、8、9、10罪減刑後定應執行刑為有期徒刑2年，後因前開已執行之刑已逾上述減刑後之加總刑度，而於96年7月16日（即中華民國九十六年罪犯減刑條例施行日）視為因一部徒刑之執行而赦免。
二、詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，於99年11月21日晚上8時20分22秒前之某時許，向真實姓名年籍不詳綽號「阿瑞」之成年男子，以第二級毒品甲基安非他命1錢新臺幣（下同）5,500元之價格，購入甲基安非他命1錢後，本欲供已施用，竟起意出售營利，乃另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其向不知情友人 魏榮課 借用之0000000000號行動電話（未扣案）作為連絡工具，與 呂銘凱 所使用之0000000000號行動電話，於99年11月21日晚上8時20分22秒、31分51秒許，多次聯繫買賣毒品事宜後，嗣即駕車前往彰化縣○○鎮○○路莒光陸橋旁，將重量約1錢重之第二級毒品甲基安非他命，擬以5,500元之價格，著手販賣予呂銘凱，惟呂銘凱認該甲基安非他命品質不佳而未購買，致無法成交而未遂。嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮司法警察對呂銘凱所使用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察後，發現黃秀琴確涉有上開販賣第二級毒品之行為，然黃秀琴因另案逃匿為臺灣彰化地方法院檢察署發布通緝（臺灣彰化地方法院檢察署99年彰檢文執日緝字第1347號），迄100年3月1日緝獲到案。
三、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之其他供述證據資料之證據能力，被告及指定辯護人於本院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，附此敘明。
二、另案被告即證人呂銘凱所使用之電話號碼門號0000000000號行動電話與被告黃秀琴所借用0000000000號行動電話間之通訊監察譯文，係依據本院所核發之99年聲監字第858號通訊監察書所進行之合法通訊監察，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。且被告及辯護人亦同意前開監聽譯文具有證據能力，則上開監聽譯文自亦得為證據。
三、末按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告對於本院準備程序及審理時所為之自白，並未曾提出有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之主張，參酌上述其他證據，足認被告於本院準備程序及審理時所為之自白，與事實相符，依法自得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告黃秀琴於警詢、檢察官偵查、本院準備程序及審判時均坦承不諱（見彰化縣警察局北斗分局北警分偵字第1000012393號刑案偵查卷宗第148頁反面、第149頁；100年度偵字第3185號【卷一】第99頁；100年度偵續字第125號第33頁；本院卷第37、96頁），核與證人呂銘凱於偵訊中所證述之情節（見100年度偵續字第125號第31頁反面）相符，復有通訊監察書、通訊監察譯文在卷可稽，並有0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單1紙（申登人： 蕭佳良 ，住彰化縣社頭鄉水井巷21號，於99年11月12日申請，見彰化縣警察局北斗分局北警分偵字第1000012393號刑案偵查卷宗第168頁）可資佐證。足徵被告自白與事實相符，堪予採信。
二、又被告販賣甲基安非他命予購毒者，雖未在價格上賺取現金價差，但其販毒方式係將所購得之第二級毒品甲基安非他命先扣取施用一次之量後，再將所餘毒品以購入原價販買予購毒者，或於交付毒品予購毒者時，自所交付毒品中取得可施用一次之第二級毒品甲基安非他命，而其販毒之目的在賺取毒品施用等情，業據被告於本院審理時供述明確（參本院卷第96頁反面），顯見被告販賣毒品予購毒者之交易，不但可以收回其購買毒品已支出之價金，還可獲得毒品施用，是可知其因此所獲得之毒品，即係其販賣毒品所得之利益，是被告明顯有營利之意圖無庸置疑。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠被告上開所為雖已著手於販賣行為之實施，惟毒品嗣未成交
售出，犯罪尚屬未遂，核其所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，其持有甲基安非他命之目的既在販賣，則其持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又依赦免法第1條明文，減刑係屬赦免之一種寬典，是被告
之刑期因減刑條例實施而赦免，則其究否構成累犯，應自該赦免之翌日起算至本件犯罪行為時，是否在5年以內為斷，並非按執行完畢之日期起算（最高法院84年度臺非字第94號判決要旨參照）。經查，被告有犯罪事實欄所載之犯罪前科紀錄，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可憑，其受徒刑一部之執行而赦免後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，除就販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重外，就其他之法定刑部分依法加重之。
㈢被告所犯上開之罪，係屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規
定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，查被告於警詢及偵查中均自白，嗣後於本院準備及審理時亦自白並認罪，本案被告所犯之罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。
㈣被告之辯護人固主張被告有刑法第59條酌減其刑之適用云云
。然按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之。查本案被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，然被告因合於同條例第17條第2項於偵查及審判中均自白，減輕其刑之規定，經依刑法第66條前段規定減輕其刑後，其法定最低刑度為3年6月以上有期徒刑，本院認為已無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情狀，是認並無理由再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑規定之餘地，辯護人之主張為無理由。
㈤爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於
自身健康之戕害，販賣第二級毒品甲基安非他命，足以使人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，且危害社會安全，行為殊不可取，惟其到案後坦承犯行，態度尚可，再考量其犯罪之動機、方法、手段及所得等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。檢察官雖對被告具體求處有期徒刑3年，然本院審酌上開各情，認檢察官之求刑尚屬過重，應量處如主文所示之刑始屬適當，附此敘明。
㈥又本件被告雖供稱：0000000000號行動電話是朋友送給伊使
用，該支手機已經在100年3月28日為北斗分局所查扣云云，然查，被告於100年3月28日因通緝為警察查獲時，警方所查扣之行動電話2支分別搭配0000000000號（無SIM卡，序號為00000000000000號）、0000000000號（無SIM卡，序號為000000000000000號），並非被告所借用之0000000000號行動電話，且被告於100年3月29日警詢時亦供稱：「（問：…0000000000號申登人係何人？使用人為何人？使用起迄時間分別為何？）…門號000000000申登人是誰我不知道，是 陳美華 在3個月前使用該門號撥打給我所持用之門號0000000000號。」等語（見彰化縣警察局北斗分局北警分偵字第1000012393號刑案偵查卷宗第147頁），是被告對於其持以聯絡用之0000000000號行動電話之申登人之供述顯不一致，應有誤認。復查，上開0000000000號行動電話之申登人為蕭佳良，且亦據證人魏榮課於100年3月29日警詢時陳稱：
「（問：門號0000000000申登人係何人？使用人為何人？使用起迄時間分別為何？）…自申請日起都是由我在使用至今。」等語（見彰化縣警察局北斗分局北警分偵字第1000005777號刑案偵查卷宗第161、111頁），故上開0000000000號行動電話（含SIM卡1枚），並非被告所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官高宏銘到庭執行職務。
中華民國101年3月6日
刑事第二庭審判長法官李進清
法官林怡君法官郭玄義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年3月6日
書記官林婷儀附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。