裁判字號：臺灣高等法院87年上易字第4762號刑事判決
裁判日期：民國89年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十七年度上易字第四七六二號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台北地方法院，八十六年度易字第六一七四號，中華民國八十七年五月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第七二三七、一０九四九、一六一九一號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，免刑。扣案之安非他命壹小包（淨重壹點叁公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例及偽造文書等案件，分別被判處有期徒刑四月及三月，定執行刑有期徒刑六月確定；未到案執行，經通緝，仍不知悛悔，基於概括之犯意，自民國（下同）八十五年十二月間某日起至八十六年三月十九日止，連續在台北市○○街○○○巷○○號四樓住處，非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命（嗣經列為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，詳後述，以下仍簡稱安非他命）多次，其方式係以吸食器上置安非他命，下用火燒烤後，吸用揮發之氣體；嗣於八十六年三月十九日廿二時許，攜帶供己吸用之安非他命一小包（淨重一．三公克），在台北市○○路、嘉興路口為警當場查獲，並扣取上開安非他命。
二、案經台北市政府警察局信義分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實，迭據被告甲○○於警訊時及偵審中坦承不諱；其經警緝獲採尿送驗結果，亦呈安非他命陽性反應，有檢驗報告書一紙在卷可按；此外，復有甲○○所有供己吸用之安非他命一小包（淨重一，三公克）扣案可證。事證明確，被告之犯行洵堪認定。
二、核被告甲○○所為，係該當於行為時之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款之非法吸用化學合成麻醉藥品罪，及裁判時之毒品危害防制條例（八十七年五月二十日公布施行，同年月二十二日生效）第十條第二項之施用第二級毒品罪，惟經比較新舊法後，因裁判時之毒品危害防制條例相關規定，犯之者須先經觀察勒戒程序，經觀察勒戒後認有繼續施用毒品傾向者，依同條例第二十條第二項強制戒治期滿或交付保護管束期滿者即應為免刑之判決，此等規定較行為時之麻醉藥品管理條例有利於被告，自應依新法予以處斷。又被告施用安非他命前後之非法持有之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪；其先後多次施用行為，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論。然被告經裁定交付觀察勒戒結果，認有繼續施用毒品之傾向，此有臺灣台北看守所附設勒戒處所出具之有無繼續施用毒品傾向證明書乙紙附卷可稽，遞經本院八十七年十一月二十五日裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，及八十八年四月七日裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，其交付保護管束期滿（八十八年十一月二十六日）未經撤銷，上情有台灣士林地方法院檢察署函送之八十八年戒執護字第一六八號、八十八年執更字第六０四號、台灣台北地方法院檢察署八十八年戒執助一字第一四０號保護管束執行卷宗可證，自應依法為免刑之諭知。
三、原審未及比較新舊法，而仍依麻醉藥品管理條例之規定判處被告罪刑，自有未洽，公訴人上訴，指摘及此，其上訴為有理由，自應由本院撤銷原判決，並為被告免刑之諭知。扣案之安非他命一包（淨重一．三公克）為毒品，應予沒收銷燬之。
四、另查本件被告甲○○於八十六年三月十九日廿二時許，被警查獲後，於同年月二十八日即送監執行如事實欄前段所示因前案被判處之有期徒刑六月，於同年八月十九日執畢出監，此有台灣高等法院檢察署前案紀錄簡覆表在卷可稽；渠出監後，又吸用安非他命應係另行起意，是移送併辦部分（八十六年度偵字第二三０五四號、八十七年度偵字第一一三二八號）與本案即無裁判上一罪關係，應退回檢察官另行處理。
五、又台灣台北地方法院檢察署另移送併辦部分（八十七年度偵字第二三五一七號），經核卷附台北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書所示檢驗結果，其尿液呈嗎啡之陽性反應，縱有施用第一級毒品情事，亦與本件被告甲○○之施用第二級毒品行為，罪質不同，難認有何裁判上一罪關係，亦應一併還檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十大條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書，毒品危害防制條例第十條二項、第二十條第一項、第二項、第二十三條、第三十五條第三款、第十八條第一項前段，刑法第十一條前、第二條第一項前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國八十九年一月三十一日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官江國華法官黃本仁右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鐘秀娥中華民國八十九年二月二日