裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第1736號刑事判決
裁判日期：民國97年08月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第1736號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丁○○
現於台灣台中監獄執行中指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第977號中華民國97年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第2170號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被告丁○○於附表編號一、五所示時、地販賣甲基安非他命部分撤銷。
丁○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案之夾鍊袋壹批、電子磅砰壹台及販毒所得新台幣伍仟元均沒收，新台幣伍仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又丁○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年参月。扣案之第二級毒品甲基安非他命拾壹包(含包裝袋，合計淨重玖拾伍點伍公克，包裝重肆點参陸公克)沒收銷燬之，夾鍊袋壹批、電子磅砰壹台、序號000000000000000號行動電話壹支(不含SIM卡)及販毒所得新台幣柒仟伍百元均沒收。應執行有期徒刑柒年柒月，扣案之第二級毒品甲基安非他命拾壹包(含包裝袋，合計淨重玖拾伍點伍公克，包裝重肆點参陸公克)沒收銷燬之，夾鍊袋壹批、電子磅砰壹台、序號000000000000000號行動電話壹支(不含SIM卡)及販毒所得新台幣壹萬貳仟伍佰元均沒收，其中新台幣伍仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘部分上訴駁回。
事實
一、丁○○於民國(下同)95年間因違反電子遊戲場業管理條例，同年間經台灣台中地方法院以95年度易字第2054號判處有期徒刑3月確定，96年3月7日易科罰金執行完畢，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得無故持有、販賣，竟基於供己施用及販賣牟利之犯意，於96年12月上旬某日在台中市○○路金龍遊藝場，以每錢（即3.75公克）新臺幣（下同）9000元之價格，向姓名年籍不詳綽號「 阿明 」之成年男子（下稱「阿明」）購入數量不詳之第二級毒品甲基安非他命，除部分留供己用外，於附表編號一所示之時、地，以附表編號一所示之方法販賣如附表編號一所示數量、價款之第二級毒品甲基安非他命予丙○○。又基於供己施用及販賣牟利之犯意，於97年1月8日許在台中市○○路金龍遊藝場，以同上價格向綽號阿明購買數量不詳之第二級毒品甲基安非他命，除部分留供己用外，於附表編號五所示之時、地，以附表編號五所示之方法販賣如附表編號五所示數量、價款之第二級毒品甲基安非他命予丙○○。經警分別依台灣彰化地方法院檢察署及台灣台中地方法院檢察署核發之通訊監察書並門號0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察並跟監埋伏，而於97年1月9日下午3時許，在臺中市○○區○○○街○○○巷○○號之「和風汽車旅館」302號房內，為警發現丙○○正欲前往該處向丁○○拿取毒品甲基安非他命，經同意搜索，當場扣得丁○○所有之第一級毒品海洛因9包（毛重合計42.2公克）、摻有第一級毒品海洛因之香菸3支、第二級毒品甲基安非他命11包（毛重合計100.09公克，包裝塑膠袋總重約4.36公克，驗餘淨重95.5公克）、玻璃球管吸食器1支、寶特瓶吸食器1罐、夾鍊袋1批、電子磅砰1臺、攪拌勺子4支、毒品包裝紙盒4盒、行動電話5支（其中1支插有門號0000000000號SIM卡1片，序號000000000000000號，SIM卡非丁○○所有）、現金2萬1000元(內含97年1月8日販毒所得7500元)等物，附表編號五販賣之甲基安非他命因而未能交予丙○○。
二、案經行政院海岸巡防署巡防總局中部地區巡防局移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。證人丙○○於原審及本院審理中否認有向被告購買毒品甲基安非他命，與其警訊中所述不符，本院審酌證人丙○○警訊所述較無受外力干擾且與卷附被告使用之000000000000號行動電話與丙○○使用之0000000000行動電話於九十六年十二月七日、十二月十日及被告使用之0000000000號行動電話與丙○○使用之0000000000行動電話於九十七年一月九日之通聯譯文相符，具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，自有證據能力。另證人丙○○偵查中所述與其警訊中所述相符，且與上述000000000000號與0000000000號行動電話及0000000000號與0000000000號行動電話之通聯譯文相符，並無顯有不可信之情況，亦有證據能力。
二、實體部分：訊據被告丁○○矢口否認犯上開罪行，辯稱：扣案之毒品中，除海洛因及甲基安非他命各1錢係伊為供自己施用而向「阿明」所購買者外，其餘以3個紙盒所包裝之海洛因、甲基安非他命，及夾鏈分裝袋1批、攪拌杓子4支、電子磅秤1台等物品，均係「阿明」在金龍遊藝場交給伊保管，「阿明」有說隔天會來取回，丙○○是因為誤會其女友 小薇 喜歡伊，才挾怨報復誣指有向伊購賣甲基安非他命等語。惟查：
①證人丙○○於警訊時陳稱：九十七年一月九日下午一時三十
八分到和風汽車旅館是向丁○○拿安非他命，因為我之前就已付給他七千五百元，我都打他的手機0000000000聯絡，丁○○還沒有將毒品交給我，九十七年一月九日我以0000000000號行動電話與丁○○的0000000000聯絡多次是問他安非他命拿回來了沒有及見面拿安非他命，我大約在一個多月前開始向丁○○買安非他命，大約五至七天向丁○○購買安非他命等語(見二一七Ｏ號偵查卷第二十七至三十一頁)，於偵查中證稱：警訊所述實在，我是在一個月前某日中午透過綽號 宋仔 介紹認識被告，當時「宋仔」說安非他命缺貨，如果有需要可以向被告購買，我都是向丁○○買安非他命，大約五至七天買一次，計買四、五次，地點都在台中市七期附近，我都是先聯絡說我要安非他命，丁○○要我先交錢，他才再給我毒品，所以我都是先給他錢，隔一、二天以後再交毒品給我，我都是跟他以每錢計算，每錢約三．七五公克，價金一萬元至一萬六千元不等，看當時市價，我習慣每次購買半錢。我在九十七年一月八日下午三時許，與丁○○約在臺中市○○○路與惠中路口，交付丁○○七千五百元，我在一月九日上午9時5分、9時49分、10時49分、11時18分、13時23分、13時38分與被告通聯的電話內容都是要去跟丁○○拿安非他命等語(見同上偵查卷第八十一至八十三頁)。證人丙○○上開就本件被告犯罪事實所述核與卷附被告使用之000000000000號行動電話與丙○○使用之0000000000行動電話於九十六年十二月七日、十二月十日及被告使用之0000000000號行動電話與丙○○使用之0000000000行動電話於九十七年一月九日之通聯譯文相符(見原審卷第二八七頁及三二四至三二五頁)，上開通聯譯文係分別依台灣台中地方法院檢察署及台灣彰化地方法院檢察署通訊監察書所為監聽取得，自得採酌。又被告使用之0000000000號行動電話九十七年一月九日清晨2時34分、9時5分、9時49分、10時49分、11時18分之通聯基地台均為四一八四○，設在台中市○○○街○○○號，與下午13時23分、13時38分之通聯基地台係五○三九一，設在台中市○○○街○○○號不同，顯然被告於九十七年一月九日上午並未在和風汽車旅館內，而被告係將毒品甲基安非他命置於承租之和風汽車旅館三○二號房內，是以當日上午證人丙○○未能取得甲基安非他命，益徵證人丙○○所述一月九日下午13時23分、13時38分被告聯絡丙○○係要其前往拿取毒品甲基安非他命可採信。另證人丙○○於查獲當天經警採取尿液送驗結果確呈甲基安非他命陽性反應(見上開偵查卷第一六五頁所附中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢驗中心尿液檢驗報告)，足見其確有施用毒品甲基安非他命之情事。雖證人丙○○於原審改稱：「沒有跟被告購買過毒品，97年1月9日下午有與被告電話聯絡，因為我們常常在一起聊天，有時候也會與證人 廖育頌 三人在一起聊天，當天早上與被告在和風汽車旅館見面聊天，因為女友的事情與被告講得不是很愉快，沒有多久就離開了，離開後被告有再打給我，沒有講什麼，只是一直叫我過去，我隔了一段時間才過去，在和風汽車旅館櫃台就被警察壓制住，97年的1月8日未交錢給被告」、「當天早上我有跟被告在和風汽車旅館見面，當時還有宋仔，是被告叫我找宋仔一起過去，我與宋仔在向上路見面後我搭他的車子一起去的，我沒有跟宋仔講那天要一起去找被告講我女友的事情，我跟被告說不要常常跟我女友講電話，眉來眼去的，時間沒有很久，我與被告二人就愈講愈大聲，「宋仔」就當和事佬，對話內容不是很清楚，都是講我女友事情，大概都是講這些，意思是說叫被告不要常常與我女友電話聯絡，。我們講這些事情吵架，事隔沒有多久，我與宋仔就離開了，我女友全名我不知道，只知道她姓蕭，忘記她的電話，找不到這個人」等語(見原審卷二第二十二至三十八頁)，然其所述與證人廖育頌(即被告所稱宋仔)於原審所述：九十七年一月九日與丙○○有在和風汽車旅館見面，我自己開車過去，丙○○告訴我他女友開車載他去的，我是本來就要去那邊沒什麼事情要聊天而已，我們在和風汽車旅館店門口碰面，至於是一同進去或是前後進去或誰先進去誰後進去我已經不記得，但是進去好像不太對，他們好像為了女友的事情不高興我看了就離開了，我是第一個離開的等語(見原審卷二第七十六至八十二頁)，就如何前往、離開和風汽車旅館及何以至該處所言不一，況證人丙○○既稱因女友之事與被告爭執，卻不知女友之真實姓名及如何聯絡，顯與常情不合，證人丙○○、廖育頌上開原審中所述顯均係迴護被告之詞，均不足據為有利被告之認定。此外並有疑似甲基安非他命11包、夾鏈袋1批、電子磅秤1台、行動電話5支(含SIM卡5片(其中一支係0000000000號)、現款21000元等物扣案可資佐證。而扣案之疑似甲基安非他命十一包送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「送驗證物：毒品安非他命，103.7公克，經拆封檢視有3包，本局分別予以編號Ａ至Ｃ，其中編號Ｃ中另有9包，本局另分別予編號C1至C9。編號Ａ、Ｂ、C1至C9：經檢視均為淺黃色晶體，外觀型態均相似，隨機抽取編號Ａ鑑定。⑴驗前總毛重100.09公克（包裝塑膠袋總重約4.36公克）。⑵編號Ａ：⒈淨重37.00公克，取0.23公克鑑定用罄，餘36.77公克。⒉檢出二級毒品甲基安非他命成分。⒊純度約93%。⑶依據抽測純度值，推估編號Ａ、Ｂ、C1至C9均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約89.02公克。」，有內政部警政署刑事警察局97年4月24日刑鑑字第0970059080號函檢附該局97年3月24日刑鑑字第0970036140號鑑定書乙紙在卷可考。再被告於警訊時即供稱向綽號阿明購買毒品，夾鏈分裝袋1批、攪拌杓子4支、21000元等物係伊所有，參以被告於原審供稱：伊與阿明交往不深，阿明不知伊之真實姓名、住處，伊亦不知阿明住何處，都是去金龍遊藝場找他等語，則阿明豈會將扣案數量甚多價值高之毒品海洛因及甲基安非他命交與被告保管，堪認扣案之毒品、夾鏈袋1批、電子磅秤1台及21000元等物均係被告所有，其中21000元內之7500元係被告於97年1月8日(僅隔一日)第二次販賣甲基安非他命收取之款項。
②近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治
安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事甲基安非他命買賣之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經被告坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。參以被告與證人丙○○僅認識一個多月，非屬至親關係，被告實不可能甘冒重典，按同一價格轉售而毫無利得可獲，足見被告所販入甲基安非他命之價格必較其所賣出之價格低廉，其有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖甚明。至證人丙○○於附表編號一向被告購買之甲基安非他命之金額數量，依證人丙○○上開偵查中所述，以有利於被告之認定認係半錢、五千元。綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯顯係脫卸之詞，不足採信，其犯行應堪認定。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，本件被告基於供己施用及供販賣牟利之犯意，先後二次販入數量不詳之之毒品甲基安非他命，並分別於附表編號一、五之時地售予證人丙○○，編號五乙次雖尚未交付即被查獲，然販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意圖營利而販入或售出，有一於此，其犯罪即屬完成，仍屬既遂。核被告先後所為均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪。又被告於95年間因違反電子遊戲場業管理條例，同年間經台灣台中地方法院以95年度易字第2054號判處有期徒刑3月確定，96年3月7日易科罰金執行完畢(見卷附台灣高等法院被告前案紀錄表)，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，咸依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑，被告所犯上開二罪犯意個別，應分論併罰。原審未詳細勾稽認被告所為附表編號一、五兩次之販賣行為不能證明，併為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官以原審此部分判決無罪為由上訴有理由，應由本院將原審此部分判決撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的在圖不法利得，販賣毒品甲基安非他命對社會、國家所生之損害及被告販賣二次之數量、金額暨其犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其執行刑。扣案之毒品甲基安非他命十一包(淨重九十五．五公克，包裝重四．三六公克)，係第二級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬(含包裝袋十一個，因無從全部析離)，另扣案之夾鍊袋1批、電子磅砰1台及序號000000000000000號之行動電話一支(不含0000000000號SIM卡)、販毒所得五千元、七千五百元，分別係被告所有供販賣第二級毒品甲基安非他命使用之物(行動電話係第二次販毒使用)及犯罪所得財物如上述，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收(扣案之二萬一千元中包含第二次販毒所得七千五百元)，其中第一次販毒所得五千元如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案被告販毒聯絡使用之0000000000號SIM卡非被告所有(見卷附查詢資料)，另支被告聯絡使用之000000000號行動電話未扣案亦無證據證明係被告所有，均不予宣告沒收。另並無證據證明其餘扣案物品與被告所犯販賣第二級毒品甲基安非他命間有關，爰均不予宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告丁○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號二至四所示之時(檢察官上訴時闡述係九十六年十二月十六日交錢，十七日拿毒品，九十六年十二月二十三日交錢，二十九日拿毒品，九十七年一月一日交錢，一月二日拿毒品)、地分別販賣附表二至四所示之甲基安非他命予丙○○，認被告此部分另犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌云云。按犯罪事實應依證據定認定之犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；又認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據(最高法院三十年上字第八一六號判例參照)；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定(最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例參照)。本件公訴人認被告犯此部分罪行不外以證人丙○○警訊、偵查之證述及0000000000、0000000000號行動電話之通聯紀錄為據。訊據被告堅決否認犯此部分罪行，辯稱：伊並未販賣甲基安非他命予丙○○，丙○○所言不實在等語。經查證人丙○○雖於警訊、偵查時陳稱：約一個多月前開始向被告購買毒品甲基安非他命，計買四、五次，約五至七天買一次等語，然丙○○嗣於原審審理時否認上情，而卷附被告使用之0000000000、0000000000號行動電話與證人丙○○使用之0000000000、0000000000號等行動電話雖有通聯紀錄，然依0000000000號行動電話與0000000000號行動電話九十六年十二月十七日之通聯譯文顯示，被告係交付第一級毒品海洛因(即女的)予 楊俊嘉 ，而九十六年十二月二十一日至九十七年一月六日間之通聯並無譯文(經本院通知承辦員警檢送，仍未檢送)，無從佐證丙○○警、偵訊就此部分所言是否屬實，此外且查無其他積極證據足認被告有於上開時地販售第二級毒品甲基安非他命予丙○○，原審認被告此部分犯罪不能證明，而為無罪之諭知，核其認事、用法均無不當，檢察官以原審此部分判決無罪不當為由上訴，並無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年8月29日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官許旭聖法官康應龍上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官姚錫鈞中華民國97年8月29日
附表┌──┬──────────┬────────┬──────────────────────┐│編號│交易時間│交易地點│交易經過│├──┼──────────┼────────┼──────────────────────┤││96年12月7日丙○○交│⒈臺中市某處。│丙○○於96年12月7日以000000000行動電話聯絡蘇││1│5000元予丁○○，12│⒉臺中市南屯區某│天守使用之000000000000號行動話，約在台中市某│││月10日丁○○交付 陳俊 │處。│處交付購買半錢之第2級毒品甲基安非他命之價款│││嘉半錢甲基安非他命。││5000元予丁○○，丁○○於96年12月10日以886934│││││269043號行動電話聯絡丙○○使用之000000000號│││││行動電話，約在台中市南屯區某處交付半錢之甲基│││││安非他命予丙○○。││││││├──┼──────────┼────────┼──────────────────────┤││96年12月下旬某日│臺中市第7期重劃│丙○○撥打丁○○所使用0000000000號行動電話，││2│（即如附表編號3所示│區某處│約定購買數量半錢之第2級毒品甲基安非他命，由│││時間往前推算5至7天前││丙○○先交付5000元至8000元金錢予丁○○後，隔│││）││約1、2日後由丁○○親自交付毒品完成交易。││││││├──┼──────────┼────────┼──────────────────────┤││96年12月下旬某日│臺中市第7期重劃│丙○○撥打丁○○所使用0000000000號行動電話，│││（即如附表編號4所示│區某處│約定購買數量半錢之第2級毒品甲基安非他命，由││3│時間往前推算5至7天前││丙○○先交付5000元至8000元金錢予丁○○後，隔│││）││約1、2日後由丁○○親自交付毒品完成交易。││││││├──┼──────────┼────────┼──────────────────────┤││97年1月初某日│臺中市第7期重劃│丙○○撥打丁○○所使用0000000000號行動電話，│││（即查獲日往前推算5│區某處│約定購買數量半錢之第2級毒品甲基安非他命，由││4│至7天前）││丙○○先交付5000元至8000元金錢予丁○○後，隔│││││約1、2日後由丁○○親自交付毒品完成交易。││││││├──┼──────────┼────────┼──────────────────────┤││97年1月8日下午3時許│1.臺中市○○○路│丙○○於97年1月8日下午3時許，在台中市五權西│││丙○○交7500元予蘇天│、惠中路口。│路與惠中路口交付丁○○購買半錢毒品甲基安非他││5│守，97年1月9日下午蘇│2.「和風汽車旅館│命之價款7500元，97年1月9日上午丙○○以098660│││天守聯絡丙○○至和風│」302號房│0057號行動電話聯絡丁○○使用之0000000000號行│││汽車旅館拿毒品。││動電話，洽詢丁○○是否已拿回甲基安非他命，並│││││約定見面取貨，97年1月9日下午13時23分及下午09│││││0000000000時38分，丁○○以0000000000號行動電│││││話聯絡丙○○使用之0000000000號行動電話，要其│││││前往台中市○○○街○○○巷和風汽車旅館302號(位│││││於台中市七期重劃區內)房拿半錢甲基安非他命，│││││丙○○甫抵達和風汽車旅館尚未取得甲基安非他命│││││即被查獲。││││││└──┴──────────┴────────┴──────────────────────┘