裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第318號刑事判決
裁判日期：民國97年08月29日
裁判案由：重傷害等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第318號上訴人即被告乙○○
戊○○指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人等因傷害等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第2043號中華民國96年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第9512號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○傷害人之身體，處有期徒刑壹年拾月，減為有期徒刑拾壹月。
其他上訴（乙○○部分）駁回。
犯罪事實
一、乙○○於民國96年2月18日（即農曆大年初一）晚上11時30分許，在臺中縣太平市○○路○號 林瑞豐 住處，與己○○、 林恆瑤 、 林德欣 及丙○○等人打麻將及喝酒時，其因細故與己○○發生齟齬，己○○向乙○○嗆聲到外面「論輸贏」（即拼鬥之意），乙○○即從廚房起身前往客廳步下台階時，己○○突然出腳由乙○○背後猛踹1下，致乙○○跌倒在地，引發乙○○與1姓名年籍不詳成年男子之不滿，2人乃基於傷害之犯意聯絡，共同對己○○拳打腳踢，致己○○因此受傷而昏倒在地，駕車前來要搭載己○○之丁○○（己○○之友人）見狀，隨即央請林瑞豐等人將己○○抬至屋外以便搭載己○○離去，因受傷而暫失意識之己○○由林恆瑤及林德欣2人協助攙扶下，甫步出門口準備上車，適乙○○友人戊○○抵達該地，戊○○聽聞己○○與乙○○雙方之不快，為替乙○○出氣，竟不顧己○○已受傷不輕，即基於傷害之犯意，貿然出拳對己○○頭部猛力攻擊，使己○○受創益重，鮮血從鼻孔及嘴巴流出，致頭部外傷併左側硬腦膜下出血及左額葉腦內出血。經丁○○駕車急將己○○送往國軍臺中總醫院進行開顱併血塊清除手術後，雖曾因頭部傷害而產生時常頭部暈眩、部分記憶受損及全身性抽搐癲癇等後遺症，惟經追蹤治療後，己○○於97年6月16日受檢時，幸12對顱神經功能正常（看、聽、說、嗅），四肢活動正常、說話反應稍慢，僅原本謀職功能有部分損失，神經功能未有明顯重大損害。
二、案經己○○及代行告訴人庚○○2人訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，此有最高法院94年度台上字第629號判決意旨可資參照。本件證人丁○○、林瑞豐、林恆瑤、林德欣於檢察官偵查時既經具結為證，復於原審審理中到庭應訊，供被告、辯護人行使在場權、對質權、詰問權及詢問權，用以確保被告之反對詰問權，則證人丁○○、林瑞豐、林恆瑤、林德欣於偵查中之證述，已補正為完足之證據（最高法院96年度台上字第1870號判決意旨參照），核與彼等在原審所證亦相符，是彼等於偵查中所證並無顯不可信之情況，自得為證據。
(二)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人丁○○、林恆瑤、林德欣於警詢中所為陳述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告對於證人丁○○、林恆瑤、林德欣於警時所為陳述之證據能力，於原審準備程序中不爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，視為於審判程序同意作為證據，且審酌上開警詢筆錄作成時之情況尚無不當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○矢口否認上揭傷害犯行，辯稱：當時是己○○一直罵三字經，伊不想理他，但己○○卻從後面踢伊腰部，伊手因此受傷，然伊並未毆打己○○，不知道為何己○○會倒在地上，伊亦未看到戊○○毆打己○○云云。上訴人即被告（下稱被告）戊○○固不否認毆打己○○，然矢口否認涉有重傷害或傷害致重傷之犯行，辯稱：伊剛下車進到林瑞豐的庭院時，聽到 冬瓜 （即己○○）與乙○○剛才發生爭執，當時己○○被扶著，頭低低的，伊為替乙○○出氣所以才用手打己○○的下巴1下，沒對他拳打腳踢，伊是由下往上打己○○的臉頰，因為當時是由林德欣和林恆瑤左右兩邊扶著己○○，己○○臉部朝下，所以伊才打己○○之臉頰，不可能傷得這麼重云云；其選任辯護人則為其辯護稱：戊○○與己○○無怨仇，事不關己，僅係年輕氣盛為朋友出氣，又是空手打人，只出於教訓之意，其應只是基於普通傷害，而非基於重傷的故意，被害人在戊○○出手前頭部已受到創傷，不應令戊○○負重傷害之刑責，且己○○尚可到庭作證，自承伊僅是記憶有問題，故己○○所受之傷應未達重傷之程度云云。經查：
(一)被告乙○○毆打己○○部分：
１、證人己○○指證其遭被告乙○○與另一名成年男子共同毆打：
①其於偵查中具結證稱：伊雖因為開刀的緣故，就當時如何衝
突的情形，已經不記得了，但伊印象中有2個人打伊，即1位綽號「阿弟」的乙○○及1位綽號「猴信」的男子在屋內打伊，後來伊昏倒，伊印象中好像他們沒有拿東西打伊，他們是打伊頭部和眼睛等語（參偵卷31-32頁）。
②復於原審審理中具結證稱：96年2月18日晚上去太平市○○
路○號林瑞豐家，伊只記得有2個人打伊，伊昏倒，之後的事情伊就不知道了，那2個打伊的人就是在庭的「阿弟」乙○○、「猴信」甲○○，他們2人是在林瑞豐客廳打伊，他們用手打、用腳踢，伊全身都有被打，伊被打幾下伊也忘記了等語（參原審卷第119-122頁）。
③雖證人己○○於原審審理中一再指稱綽號「猴信」就是甲○
○，伊確定甲○○有出手打伊，至於丙○○則未出手打伊云云，惟證人己○○亦證稱：伊已忘記當天有無與丙○○吵架，但伊未與「猴信」甲○○吵架等語，準此，甲○○似無毆打己○○之動機。且據證人丁○○於原審審理中證稱：「『猴信』長的很像丙○○，但是丙○○不是『猴信』，甲○○也不是『猴信』，因為『猴信』的體型很像丙○○，只是『猴信』的臉比丙○○大，2人都是圓臉。」等語（原審卷第118頁），再徵諸案發當日與被告乙○○一同前往案發地之人係丙○○，此為被告乙○○、證人丙○○所自承。而證人甲○○於原審審理中否認有與己○○起口角及參與毆打己○○，證人林恆瑤、林德欣於原審審理中亦均證稱甲○○與渠等在一起喝酒。經審酌證人己○○自承傷後腦部受損，對案發情形多已不記得，甚至於住院期間連自己兒子名字亦不記得等情，自不得以其記憶能力堪虞之指認，遽認證人甲○○係與乙○○共同毆打己○○之人，至於丙○○者，因據證人丁○○證稱並非該與乙○○共同毆打己○○之人，自亦無從逕認其為共犯。
２、證人丁○○指證係被告乙○○與不詳男子共同對己○○拳打腳踢：
①其於警詢時供稱：「於96年2月18日23時許，己○○打電話
要我前往太平市○○路○號載他離開，我到達現場看到他與2名男子在爭吵，我認識那2名男子，但不清楚他的年籍，當時我有出面勸架，該2名男子便從廚房走出要至客廳，突然間己○○便用腳踢了走在後頭較瘦的1名男子背部1下，就被那2名男子圍毆就倒在地上，當時在場多人趕忙勸架，己○○因有喝了一些酒，當時大家以為他酒醉，我便請在場人員幫忙攙扶，我先行到外頭開車要載己○○返家休息。」、「我目擊該2名男子是用腳踢己○○，並未持任何兇器，且起因是己○○先踢了較瘦該男子1腳而引起的。」等語（參警卷第12、13頁）。
②於偵查中具結證稱：「我約是晚間11時到里長家，去的時候
看到己○○和乙○○在吵架相罵，還有一個今日沒來的30歲左右的年輕人，他們那間別墅很大，在餐廳的旁邊房子內，己○○和乙○○、那位年輕人吵架，後來乙○○先走下來，己○○從背後踢乙○○1下，後來乙○○和那位年輕人就打己○○，1人打了2、3下，因為己○○之前有開刀比較瘦，所以被打2、3下就倒了」等語（參偵查卷第9頁）。
③於原審審理中具結證稱：「我去的時候，他們在喝酒，然後
己○○1個人與3、4個人在吵架，3、4個人中包括丙○○、乙○○，不包括戊○○，其他的人我就不認識。他們吵架的地點在林瑞豐家吃飯的地方，也就是客廳與廚房間的樓梯那裡。後來乙○○從樓梯跌倒，然後乙○○與一個很像丙○○的人，那個人頭好大，臉圓圓的，他們2人把己○○壓在地上打，並有用腳踹己○○，他們是打哪裡、踹哪裡，我沒有注意看。他們2人有用手打了己○○2、3下，然後人就被好幾個人拉開，己○○倒在地上昏倒，我就拿沙發上的枕頭給己○○枕，然後我就去開車要把己○○載回來…」、「我確定有親眼看到乙○○有出手打及用腳踹己○○」等語（原審卷第114、115頁）。
３、證人林恆瑤指證係被告乙○○與己○○起口角：①其於警詢時供稱：「96年2月18日23時10分許，當時我、林
德欣、乙○○和己○○在臺中太平市○○路○號內廚房，突然乙○○和己○○發生口角，於是他們兩位就到客廳去，當時我沒去客廳，過一下子後我和林德欣想要回家，就從廚房走到客廳，就看到己○○倒在客廳地板上。」等語（參警卷第20頁）②於偵查中具結證稱：「阿弟（即乙○○）和冬瓜（即己○○
）因為酒後口角而吵起來，我有看到己○○踢乙○○的背後，後來我就沒看到他們打架，因為我在廚房喝酒，不曉得他們有無打架，因為有遮屏風的關係，所以我沒有看到。」等語（參偵查卷第12頁）。
③於原審審理中具結證稱：己○○與乙○○發生爭執前，伊人
是在廚房喝酒，己○○那時在廚房裡打麻將，乙○○是之後進來，圍在麻將桌那裡看人打麻將，然後與己○○發生口角，是因為打麻將而起口角，己○○就說要找乙○○到外面論個輸贏，他們2人就先出去，然後己○○踹了一下乙○○，乙○○被己○○踹1下之後，那時伊人在廚房，他們人在客廳，廚房與客廳有1個酒櫥，所以伊沒有看到他們有無打架，後來伊與林德欣2人要離開的時候，發現己○○倒在客廳的地上等語（參原審卷第78-82頁）。
４、證人林德欣指證係被告乙○○與己○○起口角，丙○○並未與己○○起口角，且其目睹己○○踹被告乙○○1下後，被告乙○○與己○○抱在一起：
①其於警詢時供稱：「於96年2月18日23時10分許，當時我、
林恆瑤、乙○○和己○○在台中縣太平市○○路○號內廚房，突然乙○○和己○○發生口角，於是他們2位就到客廳去，當時我沒去客廳，過一下子後我和林恆瑤想要回家，就從廚房走到客廳，就看到己○○倒在客廳地板上。」等語（參警詢卷第22頁）。
②於偵查中具結證稱：「我沒看到他們打架情形，冬瓜和阿弟
有因為口角而吵架，後來他們2人就去外面，我沒有看到阿弟有打冬瓜，我只看到他們2人抱在一起，可是看不大清楚，後來就看到冬瓜倒在地上。」等語（參偵查卷第13頁）。
③於原審審理中具結證稱：案發當日伊在林瑞豐家廚房喝酒，
廚房裡有人在喝酒，有人在打麻將，但是喝酒的人與打麻將的人是不一樣的人，伊在廚房喝酒的時候，乙○○在廚房看人打麻將，己○○與乙○○是因為他們喝酒、打麻將，發生口角，愈講愈不高興，然後己○○就找乙○○出去，他們出去離開時，己○○踹乙○○一下，伊沒有看到乙○○打己○○，伊是看到己○○踹乙○○之後，乙○○往前跌倒，己○○也往前跌倒，他們2人有無打架伊不知道，因為他們2人都跌倒，2人跌在一起，所以才會抱在一起，丙○○沒有與己○○起口角，當時大家喝醉酒，大家都互相罵來罵去，乙○○與己○○互相罵的比較大聲等語（參原審卷第73-77頁）。
５、被告乙○○於警詢及偵查中亦供承：伊當天前往林瑞豐住處拜年順便看有沒有人可打麻將，剛進門時發現己○○（冬瓜）與人爭吵，但伊跟己○○說你有喝酒不要與人爭吵，己○○就一直罵伊三字經，伊不理會他便走向樓梯（3階）下客廳，這時突然己○○用腳踢中伊腰部，導致伊差點跌倒，並用右手壓在地上導致骨折等語（參警卷第9頁、偵卷第14頁）。雖被告乙○○於原審96年10月9日審理期日供稱：當天伊跟丙○○聽到裡面很吵，伊等就進去看，剛好看到冬瓜和林德欣在吵架，他們在麻將桌那邊大聲吵架，伊當時在客廳，他們在廚房，後來丙○○就進去廚房，叫他們不要那麼大聲，冬瓜就用三字經罵丙○○，你是我的姪子輩，伊聽了，也進去，責問己○○就算是你的姪子輩，在過年期間也不應該這樣罵人，己○○就要找伊打架，伊不理他，伊要走了，己○○就從伊後面的腰際踹1下，伊就整個人從廚房的樓梯跌到客廳；伊跌倒之前丙○○走在伊的前面，伊跌倒時伊1手抓住丙○○的衣服，沒有抓衣服的另外1支手因為身體跌落地上，而撞到地上，伊跌倒之後，背部又被打1下，但是不知道是誰打的；然後丙○○扶起伊，就聽到後面有人講說冬瓜你怎麼踢阿弟（就是伊），當時很亂，丙○○將伊扶起後，伊回頭，就看到冬瓜倒在地上，冬瓜一直看著伊，里長的先生林瑞豐就說不要理他，他喝醉了，他說要叫人家送己○○回家，不要理他，那時伊就走出去門口等語（見原審卷第70頁）。然依其此部分所供，其係見同行之丙○○遭己○○辱罵，乃為丙○○出氣而斥責己○○，己○○改以三字經對其辱罵，並要找其到外面打架，衡之常情，一般人當無法忍受己○○在眾人面前無端辱罵之囂張，而其卻能忍受辱罵，甚且於冷不防遭己○○自後猛踹致跌倒骨折，竟仍未予理會？顯見乙○○所供其遭己○○辱罵及腳踹致骨折後對己○○仍未予理會云云，有違常情，不足採信。
６、此外，復有診斷證明書、照片及國軍臺中總醫院病歷資料在卷可稽，而證人己○○於遭被告乙○○等人毆打後，即昏倒在地，亦經上揭各證人證述無訛，被告乙○○與不詳成年男子共同於上開時地毆打己○○成傷，事證明確，被告乙○○犯行堪予認定。被告乙○○於本院審理時聲請傳訊之證人丙○○雖到庭證稱：「當時我是與乙○○去該處找人，後來聽見裡面有人在吵架，我就進去看，看到己○○正與人爭吵，我就勸己○○不要與人吵架，當時己○○有喝酒，其並與我爭吵，我就不理他，後來己○○好像要找乙○○吵架，我們二人不理他，本來要走，下樓梯時，我看到乙○○手撐在地上，我就趕快將乙○○扶起，並要扶其出去，到門口時，與丁○○擦身而過，我們就出去了。（問：你有無親眼見到乙○○跌下樓梯是被踢所致？）我沒有看到，我是走在其前面，而乙○○從樓梯跌下來有碰到我，然後再趴在地上，我也有聽到旁邊的人說「冬瓜你為何要踢他」，當時旁邊有很多人。（問：到底是何人與乙○○一起毆打己○○？）當時人很多，我沒有看到有人打己○○，我與乙○○一起離開現場。（乙○○問：你轉身要扶我起來時，看到當時己○○之狀態如何？）當時己○○好像躺在地上，後來我有聽到旁邊的人講『為何你自己踢人卻踢到自己跌倒』」等語（本院卷第59頁正反面）。其所證與上開各證人所證不符，核與實情亦有所出入，自不足執作有利被告乙○○之認定，附此敘明。
(二)被告戊○○毆打己○○部分：
１、證人丁○○指證被告戊○○毆打己○○之頭部上下至少2下，且毆打後，己○○之嘴巴及鼻孔流血：
①於偵查中具結證稱：「…我想說我開車把己○○載回家，我
去開車，有2、3個人把己○○扶著抬上車，我在門口就看到戊○○（綽號 電池 ）在外面用手以下勾拳的方式從己○○的下巴往上打了1拳，之後己○○的嘴和鼻就流血了，也有從己○○的頭頂打他，可是外面的人也幫忙要拉開他們，戊○○實際打了己○○幾下我並不清楚，我就剛好停在他們旁邊，拿衛生紙將己○○的血跡擦掉，並將他扶上車躺在後座…」、「…是戊○○單獨1人打己○○。」「乙○○他們第一次打己○○時，己○○尚未流血，他只是倒在地上，有拿枕頭給己○○躺，要把他扶起來時，他並沒有什麼反應，只是任由人家把他扶起，不曉得是醉了還是昏倒，第一次乙○○他們2人是胡亂踢己○○的身體和腳，應該沒有踢他的頭，因為他倒下去時，大家就把他們拉開了。」等語（參偵查卷第9-10頁）。
②於原審審理中具結證稱：己○○倒在地上昏倒，伊拿沙發上
的枕頭給己○○枕，然後伊就去開車要把己○○載回家，這時候戊○○來了，當時己○○被兩個人攙扶著，伊看到戊○○用拳頭打己○○頭部至少兩下，然後伊趕快把己○○載去八○三醫院；己○○被人攙扶出來時，被戊○○打之後才流血的，己○○嘴角與鼻孔都有流血；己○○被攙扶著，然後戊○○用手往己○○的頭部揮拳過去，但是往上或是往下揮拳，伊沒有看清楚等語（原審卷第118-119頁）。
③其於警詢時雖供稱：「…我先行到外頭開車要載己○○返家
休息，當時己○○已被攙扶至興隆路7號外面，突然間來了1位綽號叫『電池』之男子，朝己○○臉部打了幾拳(當時我未目擊，是現場在場人員告知我的)，當我開車至興隆路7號前發現己○○嘴巴及鼻孔正在流血，攙扶的人員說是被綽號電池打傷…。」等語，核與上開其於偵審中所證有異，尚難遽認確與實情無所出入，惟尚不足影響關於此部分事實之認定（參警詢卷第11頁）。
２、證人林瑞豐指證被告戊○○毆打己○○之頭部1拳，之後有無繼續毆打沒注意看，且毆打後，己○○之嘴角流血：
①其於偵查中具結證稱：「…，後來我就叫丁○○打電話給己
○○的太太，並叫丁○○開車載己○○回家，並要林恆瑤和林德欣扶己○○出來，後來在庭院中時，綽號電池的戊○○從外面走進來打己○○的頭，我看到戊○○用拳從己○○的頭上打他1拳，己○○因而流血，他的嘴有流血，鼻子有無流血我不清楚。」、「（戊○○打己○○後，己○○有流血？）是戊○○打己○○後，己○○才流血。」等語（參偵卷第5、11頁）。
②於原審審理中具結證稱：那時伊是在大門口附近，「長腳」
丁○○把車子開進來，伊約離己○○、戊○○他們有7、8公尺左右，伊看到戊○○有揮手，己○○與林恆瑤、林德欣3人一起倒在地上，之後戊○○有無繼續揮打，伊沒有注意到，伊那時在導引要讓車子進來，所以沒有注意看；又伊於客廳拿枕頭給己○○墊頭部時，沒有詳細注意到己○○頭部有無受傷，但是從外觀看沒有受傷等語（參原審卷第87-88頁）。
３、證人林恆瑤指證被告戊○○毆打己○○之臉部，且毆打後，己○○之嘴角流血：
①其於警詢中供稱：「…己○○的朋友長腳說要載他回去，於
是我就和林德欣扶著己○○要出去外面坐車，扶到興隆路7號的廣場上時，戊○○從外面進來就用拳頭打己○○臉部，於是我和林德欣就趕快將己○○扶到外面上他朋友長腳的車子，然後己○○他們就離開了。」、「（當時戊○○毆打己○○時你與林德欣有無阻止呢？）當時要阻止時已來不及了，且當時己○○嘴角有流血。」等語（參警詢卷第20頁）。
②於偵查中具結證稱：「我喝完酒出來就看到己○○倒在地上
，我和林德欣就把己○○扶起來，因為丁○○要載己○○回去，後來戊○○進來，二話不說就對己○○拳打腳踢了好幾下，他打的時候我也跟著倒了，因為我當時是扶著己○○的。」、「（你扶己○○的時候，己○○的情形如何？）當時還會走，還有一些反應，可是己○○有喝醉酒，但那時就沒講話了，己○○是在戊○○打他後才流血的。」等語（參偵卷第12頁）③於原審審理中具結證稱：伊等扶己○○要出去，戊○○從外
面進來，然後用手打了己○○1下，然後伊扶著與己○○一起倒在地上，然後大家就來圍開；至於是不是因戊○○打己○○1下後，戊○○繼續打己○○，所以才有人來圍開，因時間已久了，伊已不記得；伊在客廳扶己○○時，他並沒有流血，是戊○○打他之後才流血的，流血的部位在嘴部；戊○○是對己○○的臉部揮打等語（參原審卷第80-81頁）。
４、證人林德欣指證被告戊○○毆打己○○之臉部，且於毆打後，己○○之鼻子以下嘴部流血：
①其於警詢中供稱：「…當時己○○的朋友長腳說要載己○○
回去，於是我就和林恆瑤扶著己○○要去外面坐車，扶到興隆路7號廣場前時，戊○○從外面走進來就用拳頭打了己○○臉部，於是我和林恆瑤就趕快將己○○扶到外面坐上己○○朋友長腳的車子，然後己○○他們就離開了。」、「（當時戊○○毆打己○○時你與林恆瑤有無阻止呢？當時己○○狀況如何？）當時要阻止時已來不及，且當時己○○當場嘴角有留血。」等語（參警詢卷第23頁）。
②於偵查中具結證稱：「…丁○○要載己○○回去，我和林恆
瑤要扶己○○去坐車時，戊○○就用手打己○○，但打幾下我不知道，應該是有好幾下，我有看到己○○吐血。」等語（參偵查卷第13頁）。
③於原審審理中具結證稱：「…己○○的1個朋友「長腳」進
來，他說要載己○○回去，要我與林恆瑤幫忙扶己○○到車上，扶到外面車上時，戊○○那時候就從外面進來廣場，看到己○○就拳頭往己○○打1下，當時天很暗，所以我沒有看清楚他是打己○○哪裡，然後我擋下戊○○，所以我只有看到戊○○打1下。」、「（問：偵訊時你說你看到戊○○打了己○○好幾下，然後己○○吐血，是否實在？）戊○○好像只有打1下。」、「（問：己○○何時臉部流血？）我扶他要上車時，沒有看到他流血，是戊○○打己○○之後，己○○才流血，己○○流血的部位是在鼻子以下，嘴部那裡。」、「（問：你剛剛說 廖定義 有打己○○1下，你在偵訊時說戊○○打己○○好幾下，前後所述不一，有無意見？）我告訴檢察官戊○○打幾下，我不知道，可能有兩下。」等語（參原審卷第74-76頁）。
５、上開證人林恆瑤於原審審理中證稱僅看到被告戊○○毆打己○○臉部1下，惟此與林恆瑤自己在偵查中具結所證者不符，亦與證人丁○○、林德欣於偵審時之證述不符。參以被告戊○○毆打己○○時，致己○○與攙扶兩邊之林恆瑤、林德欣共3人一起倒地，且己○○經被告戊○○毆打後鼻子及嘴巴始因此流血等情觀之，顯見被告戊○○出手之猛，且應非僅出手1拳而已，縱令依罪疑唯輕，採有利被告戊○○之認定，亦應以證人丁○○所證至少打兩下以上，及證人林德欣所證可能有兩下為可採。被告戊○○所辯其僅出手毆擊一下云云，與事證不符，非可採信。
６、告訴人己○○原已遭被告乙○○與不詳男子共同毆打後倒地不起，惟並未出血，業據上揭證人證述在卷，嗣再經戊○○出手毆擊，造成己○○受有頭部外傷併左側硬腦膜下出血及左額葉腦內出血，經丁○○駕車急將己○○送往國軍臺中總醫院進行開顱併血塊清除手術後，己○○因頭部傷害產生時常頭部暈眩、部分記憶受損及全身性抽搐癲癇等後遺症，固有國軍臺中總醫院之診斷證明書、照片及病歷資料在卷可稽，並經國軍臺中總醫院於96年6月29日函覆原審法院稱：己○○其症狀為右側肢體乏力、肌力四分、言語困難，因語言中樞損傷，有頭暈及部分記憶受損，但無癲癇發生，惟腦實質損傷虛（應係「須」之誤植）服用預防性抗癲癇藥物一年，目前後遺症有右側肢體乏力及言語困難等情，有該院96年
6月29日醫質字第0960002958號函在卷可憑（原審卷第30頁）。惟其經門診追蹤治療後，經本院送請該院就己○○之傷勢是否已達重傷害程度乙情再為鑑定結果為：「．．．二、鑑定日期及地點：民國97年6月16日（下略）。三、理學檢查：12對顱神經功能正常（看、聽、說、嗅），四肢活動正常、說話反應稍慢。．．．六、結論：該員未有神經功能明顯重大損害，然原本謀職功能有部分損失」，有該院97年7月2日醫中企管字第0970002777號函附神經外科鑑定報告書在卷足憑（本院卷第71-72頁），稽此，告訴人己○○之傷勢應尚未達到刑法第10條第4項所定之重傷害程度，僅屬普通之傷害。被告戊○○之傷害犯行，事證明確，其犯行亦堪認定。
三、核被告乙○○所為係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。被告戊○○所為亦係犯同條項之普通傷害罪，被告戊○○與己○○素無仇怨，此為告訴人己○○於審理中所 陳明 ，則被告戊○○僅係為被告乙○○出氣而臨時起意毆打己○○，當無刻意重傷己○○之必要，應認其係基於普通傷害之犯意而毆打己○○，起訴意旨原認被告戊○○係犯刑法第278條第1項之重傷害罪，經公訴檢察官於原審論告時，陳明被告戊○○應論以刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪，均有未洽，惟因起訴之基本事實相同，爰變更起訴法條為普通傷害罪。被告乙○○與前開不詳成年男子間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、原審對被告戊○○部分論罪科刑，固非無見，惟因被告戊○○係犯普通傷害罪（詳上述），原判決以傷害致重傷罪論處即有未洽，被告戊○○執此指摘原判決不當，尚非無據，原判決就被告戊○○部分既有可議而無可維持，應由本院將此部分撤銷改判。爰審酌被告戊○○與告訴人己○○原不相干，僅為共同被告乙○○出氣竟無端出手猛擊己○○頭部致傷害非輕，其行為誠應非難，其犯後僅承認部分犯行，及其犯罪之動機、目的、手段、所生損害、迄未與被害人和解等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又本件被告戊○○之犯罪時間係在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款應予減其刑期二分之一之規定，爰予以減刑。
五、又原審以被告乙○○之傷害犯行事證明確，引據刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條規定，並審酌其因酒後細故引發爭端，遭己○○腳踹後，與不詳男子共同毆打己○○倒地，犯後矢口否認犯行，及其曾有殺人前科之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生損害，尚未與被害人和解等一切情狀，量處有期徒刑八月，並依法減為有期徒刑四月，及諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，被告乙○○徒執陳詞空言否認犯行，殊非可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官辛○○到庭執行職務。
中華民國97年8月29日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官郭瑞祥法官林欽章上列正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官就戊○○部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許哲禎中華民國97年9月4日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。