裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴緝字第97號刑事判決
裁判日期：民國96年12月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴緝字第97號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人柳聰賢律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵續字第75號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年。扣案之第一級毒品海洛因柒包（均不含包裝袋，合計驗後淨重陸拾柒點肆貳公克）、第二級毒品甲基安非他命拾伍包（均含包裝袋，合計驗後毛重肆佰拾陸點貳公克）、殘留第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之電子磅秤壹臺及面膜外包裝袋拾只，均沒收銷燬；扣案盛裝上開海洛因之包裝袋柒只及門號0000000000號之行動電話壹支（不含SIM卡），均沒收。
被訴幫助製造第二級毒品部分無罪。
事實
一、甲○○明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利而基於販賣第一、二級毒品之犯意，於民國93年6月1日前某日，在不詳地點，以不詳代價販入第一級毒品海洛因7包（如均不含包裝袋，合計驗後淨重67.42公克）及第二級毒品甲基安非他命15包（均含包裝袋，合計驗後毛重416.2公克），並將上開毒品置放於其所承租位在高雄縣○○鄉○○路○○巷○號租屋處1樓客廳內，繼以其所使用之門號0000000000號、0000000000號及0000000000號行動電話聯絡交易毒品事宜，準備伺機售出上開毒品。嗣於93年6月1日下午2時許，為警持搜索票前往甲○○上開租屋處執行搜索查獲，並當場在甲○○置放於1樓客廳床鋪旁之茶几上扣得前開海洛因毒品、以面膜外包裝袋包裝之前開甲基安非他命毒品、門號0000000000號、0000000000號之行動電話各1支及殘留第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之電子磅秤1台等物，始查知上情。
二、案經內政部警政署高雄港務警察局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：㈠證人 陳正耀 、 蘇俊生 及乙○○於偵查中所為之陳述：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有
不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之
1第2項定有明文。次按92年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。而所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否無顯不可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年台上字第629號判決意旨參照）。
⒉經查，證人陳正耀、蘇俊生及乙○○於偵查向檢察官所
為之陳述，已依法於檢察官訊問前具結，有臺灣高雄地方法院檢察署94年7月7日訊問筆錄1份暨證人結文2紙（偵續卷第13至17頁參照）及同年月19日訊問筆錄1份暨證人結文1紙（偵續卷第50至52頁參照）附卷可稽，已可擔保渠等於偵查中係據實陳述，又證人乙○○於本院審理中經傳喚到庭作證時，亦未曾主張其於偵查中向檢察官所為之陳述係非出於真意或有何違法取供之情形，復就此被告或辯護人亦未提出任何足以證明上開證人於偵查中陳述確有「顯有不可信性」情況之相關證據以供本院調查，而本院亦查無檢察官有何以不正方法對上開證人違法取證之情事，繼於本院審理中，證人乙○○已到庭接受辯護人之詰問，對被告之詰問權已有保障，另經本院於審理中提示上開證人於偵查中所為之陳述，公訴人、被告及其辯護人對該等陳述之證據能力亦均未表示無證據能力等語（本院訴緝卷第184、185頁參照）。準此，證人陳正耀、蘇俊生及乙○○於偵查中之陳述並無顯有不可信之情況，且與本案相關待證事實具有關連性，自應具有證據能力，得為本案之證據。
㈡關於本案之監聽錄音：
本件內政部警政署高雄港務警察局依據臺灣高雄地方法院檢察署核發之通訊監察書所進行之監聽錄音，係屬電磁紀錄，非為供述證據（至依據該錄音所生之通訊監察譯文，則係製作該譯文之人於審判外之書面陳述），而該等監聽錄音既經正當法律程序取得，有臺灣高雄地方法院檢察署93年3月29日雄檢 楠監河 字第100號、93年4月7日雄檢楠監河字第114號、93年4月26日雄檢楠監河字第146號、93年5月18日雄檢楠監河字第169號、93年5月25日雄檢楠監河字第178號通訊監察書5紙在卷可據（偵卷第7至11頁參照），且與本案之相關待證事實具有關連性，自應有證據能力，亦得為本案之證據。
㈢其他證據：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。關於證人 李清文 及 陳振淦 於本院另案審理中所為之陳述、搜索票影本、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物品照片、法務部調查局93年9月3日調科壹字第220017826號鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和醫院93年8月17日報告編號0000-000號、94年3月15日報告編號0000-000號、0000-000號檢驗報告、門號0000000000號行動電話使用人資料、通訊監察譯文等證據，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，然被告及其辯護人於本院行準備程序時，既均明確表示對於上開陳述之證據能力不爭執等語（本院訴字卷第62、63頁、訴緝卷第74頁參照），且公訴人、被告及其辯護人，就上開陳述亦均未曾於本院審理過程中聲明異議，復均表示捨棄對於上開證人之對質、詰問（本院訴緝卷第185頁參照），本院審酌前開陳述作成時之情況正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述均具有證據能力。
二、有罪部分（即被訴販賣第一、二級毒品部分）：㈠事實之認定：
訊據被告固坦承於上揭時、地為警持搜索票在其所承租位於高雄縣○○鄉○○路○○巷○號之租屋處內扣得如犯罪事實欄所載之海洛因、甲基安非他命毒品、行動電話及電子磅秤之事實，惟矢口否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：員警前往執行搜索時，伊已經不住在該處，伊已準備將該屋讓給乙○○住，乙○○也已搬進一些物品，伊是一直到員警執行搜索時才知道屋內置放有扣案毒品及電子磅秤，故扣案毒品及電子磅秤均非伊所有，又伊並未使用門號0000000000號、0000000000號及0000000000號行動電話，卷附通訊監察譯文之內容均非伊與他人之通話云云。經查：
⒈被告所承租位於高雄縣○○鄉○○路○○巷○號之租屋處
，於上揭時間經警持搜索票執行搜索，確於上址1樓客廳內查獲疑似海洛因之白色粉末7包、以面膜外包裝袋包裝之疑似甲基安非他命晶體15包、門號0000000000號及0000000000號之行動電話各1支及電子磅秤1台等情，業據證人即本件查獲員警陳正耀、蘇俊生於偵查中結證明確（偵續卷第13、14頁參照），亦據證人即本件查獲員警陳振淦於本院另案審理中結證無訛（本院訴字卷第157、159頁參照），此外，並有上揭扣案物品可佐，亦有搜索票影本1紙（警三卷第15頁參照）、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（警三卷第16至20頁參照）及查獲現場暨扣案物品照片7幀附卷可稽（警一卷第
1至4頁參照），且為被告所不爭執，應堪認定確屬實情。又上開扣案疑似海洛因之白色粉末7包，經送請法務部調查局鑑定結果，確認均含有海洛因成分（如不含包裝袋，合計驗後淨重67.42公克），有該局93年9月
3日調科壹字第220017826號鑑定通知書1紙在卷可據（本院訴字卷第35頁參照）；另扣案疑似甲基安非他命之晶體15包，經送請高雄醫學大學附設中和醫院檢驗結果，亦確認均含有甲基安非他命成份（含包裝袋，合計驗後毛重416.2公克），有該院93年8月17日報告編號0000-000號檢驗報告1紙在卷可考（本院訴字卷第34頁參照）；再扣案之電子磅秤1台及用以包裝上開甲基安非他命毒品之面膜外包裝袋10只，同經送請高雄醫學大學附設中和醫院檢驗結果，亦確認其上均有海洛因及甲基安非他命之成分殘留，有該院94年3月15日報告編號0000-000號、0000-000號檢驗報告2紙附卷足核（本院訴字卷第38、39頁參照）。
⒉至被告雖辯稱：員警前往執行搜索時，伊已經不住在該
處，伊已準備將該屋讓給乙○○住，乙○○也已搬進一些物品，伊是一直到員警執行搜索時才知道屋內置放有扣案毒品，故扣案毒品及電子磅秤均非伊所有云云。惟查，本件為警搜索查獲時，證人乙○○尚未搬入被告所承租之上址房屋，而僅係將以手提包包裝之扣案改造槍彈及以箱子盛裝之扣案化學原料、器具分別搬入上址2樓房間及1樓廚房，故扣案之毒品及電子磅秤均非證人乙○○所有乙情，業據證人乙○○於本院審理中結證稱：伊朋友確有介紹伊向甲○○承租上址房屋，甲○○有表示過4、5天搬走後就出租予伊，但伊還沒有搬入前甲○○就為警查獲，伊確有先將部分物品搬入置放於上址屋內，扣案之改造槍彈係以手提包包裝放在2樓房間內，化學原料及器具則係以箱子裝著放在1樓廚房，至於扣案毒品及電子磅秤則非伊所有等語明確（本院訴緝卷第108至112頁參照），核與其於偵查中結證稱：伊確有置放物品於甲○○上址住處，伊係將以手提包包裝之改造槍彈置放於2樓，另外將化學原料及器具以箱子盛裝置放於廚房，但扣案毒品及電子磅秤並非伊所有等語情節相符（偵續卷第50、51頁參照），參以被告於本院審理中亦自承：伊想要搬離上址，所以李清文向伊表示其友人乙○○想要租房子，要伊把房子讓給乙○○住，伊當天有看到乙○○、李清文搬一箱東西，後來 伊有 向李清文表示鑰匙放在門口信箱裡，但乙○○好像還沒有搬進該處等語（本院訴緝卷第194、195頁參照），及證人李清文於本院另案審理中結證稱：甲○○與乙○○原本並不認識，是因為乙○○沒有地方住，而甲○○表示不要再繼續住在上址租屋處但因仍有押金在房東處，所以伊就介紹乙○○向甲○○租屋，伊有與乙○○一同前往甲○○住處，也有一同進入屋內，伊有看到乙○○將手提包放在甲○○住處2樓，因為乙○○與甲○○不熟，都需透過伊居間聯絡，而據伊所知乙○○還沒有住進去，應該沒有再放其他東西進去，而於當日之後伊也未曾幫乙○○搬東西至甲○○住處等語（本院訴字卷第142至147頁參照），足徵本件為警搜索查獲時，證人乙○○確實尚未搬進被告前揭租屋處，且證人乙○○除於證人李清文介紹其向被告租屋當日，曾將以手提包包裝之扣案改造槍彈放置於上址2樓房間，及將以箱子包裝之扣案化學原料及器具放置於上址1樓廚房外，即未曾再搬運其他物品進入上址屋內。從而，證人乙○○前揭結稱為警於上址1樓客廳內查獲扣案之毒品及電子磅秤均非其所有等語，應屬實情，堪值採信。又前揭扣案毒品及電子磅秤係為警在被告置放於上址1樓客廳床鋪旁之茶几上所查獲扣得乙情，業據證人陳正耀於偵查中結證稱：上址是4樓透天厝，被告僅有使用1樓，也是住在1樓，因為客廳有擺一張床，毒品是在床旁之小茶几上查獲，至於槍枝則是放在2樓陽台角落之包包內等語綦詳（偵續卷第13、14頁參照），核與證人陳振淦於本院另案審理中結證稱：該處為2樓以上之透天厝，查獲時扣案之海洛因及甲基安非他命是放在1樓前面之客廳，海洛因是以分裝袋包裝，甲基安非他命則是以面膜包裝袋包裝，至於製毒工具是放在1樓的後面，槍枝則是放在樓上等語情節相符（本院訴字卷第157至159頁參照），亦有查獲現場暨扣案物品照片7幀在卷可參（警一卷第1至4頁參照），準此，上開扣案毒品及電子磅秤既非即將搬入上址房屋之證人乙○○所先行搬入，已如前述，而被告於本院審理中亦未曾提及上址房屋內尚有他人與其同住，佐以扣案毒品及電子磅秤均係在被告所使用之床鋪旁之小茶几上查獲，而非與證人乙○○所先行搬入之改造槍彈同置放於2樓房間，或與化學原料、器具同放置於1樓廚房，被告自難諉稱上開扣案毒品及電子磅秤非其所有。從而，本案於被告前揭租屋處所查獲之扣案毒品及電子磅秤確係被告所有乙情，甚為明確，足堪認定。至證人乙○○於警詢中雖曾證述：扣案毒品及電子磅秤均係伊所有云云（警三卷第2頁背面參照），惟其此部分所述不惟與本院前所認定之事實不符，甚且其自身於偵查中亦結證稱：伊原本以為扣案毒品係伊友人李清文所有，所以於警詢中才會承認係伊所有等語（偵續卷第50頁參照），及於本院審理中結證稱：伊於警詢中所述有部分不實在等語（本院訴緝卷第
109頁參照），況證人乙○○對於扣案之改造槍彈及化學原料、器具等物品均承認為其所有，衡情亦無單就扣案毒品及電子磅秤否認為其所有之理，即難僅憑證人乙○○於警詢中之前揭證述即遽為有利被告之認定。
⒊又門號0000000000號、0000000000號之行動電話均係被
告於93年間所使用之行動電話乙情，業據被告於警詢及偵查中均自承不諱（警三卷第8頁、偵卷第67頁參照），另門號0000000000號行動電話之使用人確為被告一節，亦有遠傳電信股份有限公司行動電話使用人資料1紙在卷可查（本院訴字卷第75、76頁參照）。至被告於本院審理中雖否認曾使用上開行動電話，然經本院當庭勘驗上開行動電話之通訊監察錄音，門號為0000000000號之行動電話使用人於93年4月4日在與他人之通話內容中，對方係稱呼上開行動電話使用人為「麗美」，復上開行動電話之使用人於93年4月21日在與「鳳信有線電視」人員詢問收視繳費問題之通話中，亦表示其住處係在高雄縣○○鄉○○路○○巷○號，有本院95年4月18日勘驗筆錄1份附卷可考（本院訴字卷第89至96頁參照），而被告之前揭租屋處確係在高雄縣○○鄉○○路○○巷○號，業如前述，另被告於本院審理中亦自承：伊承租於上址時，確有申請裝設鳳信有線電視等語（本院訴緝卷第195頁參照），足見上開行動電話門號於93年間均係由被告使用乙情，確堪認定。再觀諸卷附上開行動電話之通訊監察譯文，被告於93年3月至5月間，多次以上開行動電話與他人聯絡交易毒品事宜，此由被告與他人於通話中多次提及「半粒」、「4萬」、「妻仔」、「2領」、「半台」、「糖仔」、「1張」、「硬的」等交易毒品時常用以暗指毒品種類、數量及金額之密語、代號一情可資為證，有通訊監察譯文1份在卷可稽（偵卷地12至20頁參照），足見被告於向他人販入前揭扣案毒品後，即以前揭行動電話聯絡交易毒品事宜，以準備伺機售出扣案毒品乙情，甚為明灼。復被告雖自承有施用海洛因及甲基安非他命等語（本院訴緝卷第192頁參照）；惟依據Clarkes’AnalysisofDrugsandPoisons一書第3版記述：正常人之海洛因一般劑量為每4小時施用5至10毫克，其最低致死量為200毫克（若單次使用超過此劑量即有致命之可能性）；甲基安非他命每日正常使用劑量從2.5至25毫克之間，其最低致死劑量為1公克，而人體每日可耐受之劑量，受當日使用次數，使用密集度及個人耐藥性等因素影響，依個案而異，惟密集使用可能因代謝不及造成體內囤積而使耐受量下降，單次使用則亦因過量而中毒，此為本院職務上已知之事項，亦有行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函1份在卷可稽；查本件所查獲之毒品數量，第一級毒品海洛因合計驗後淨重
67.42公克、第二級毒品甲基安非他命合計驗後毛重41
6.2公克，均已如前述，而被告於本院審理中供承：伊幾乎每天均施用海洛因，係以鏟子用一點點海洛因摻於香煙內吸食，另約2至3天施用一次甲基安非他命，也是以鏟子用一點點甲基安非他命施用等語（本院訴緝字卷第192頁參照），是以，本案查獲之海洛因，如以每日最高劑量0.06公克計算，被告至少約可施用1124日（計算式：67.42÷0.06=1123.6），即將近3年多，另查獲之甲基安非他命，如以每日最高藥用劑量0.025公克計算，被告至少約可施用16648日（計算式：416.2÷0.025=16648），即將近46年，實遠超過一般吸毒者單純為施用所持有之數量，亦與一般施用毒品之人通常係小量購買之情形有異，足見本案扣案數量非微之毒品海洛因及甲基安非他命均非純供被告自身所欲施用，益徵被告確係基於販賣第一、二級毒品之犯意而販入扣案毒品乙情，甚為顯然。
⒋再本件因被告否認上開販賣犯行且實際上扣案毒品亦尚
未販出，致無從詳細查悉其販賣扣案海洛因及甲基安非他命之實際利得與價差，惟按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌海洛因及甲基安非他命毒品，物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。以本件而論，被告於本院審理中既自承：伊偶而幫朋友打掃，朋友會給伊一點錢零用等語（本院訴緝卷第192頁參照），顯見被告並非財力闊綽之人，卻高價購入上開扣案毒品，自有資金成本之壓力，則茍無利得，被告又豈有甘冒重典，而以原價買賣上開毒品之理，足見被告販入上開毒品之價格必較所販出之價格低廉，而有從中賺取差價牟利之營利意圖亦至為灼然。
⒌綜上所述，被告所辯無非事後卸責之詞，均不足採信。
本案事證明確，被告販賣第一、二級毒品之犯行均洵堪認定，均應依法論罪科刑。
㈡論罪與科刑：
按毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立（最高法院90年度台上字第2046號刑事判決意旨參照），查被告於本案雖僅有販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，惟被告既基於營利意圖而販入上開毒品，業如前述，揆諸上揭最高法院判決意旨，被告雖未及售出，仍無礙於被告販賣第一、二級毒品既遂罪之成立。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪。被告以一行為同時販入第一、二級毒品，係以一販入行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重依販賣第一級毒品罪處斷；至於被告前開行為後，刑法第55條但書雖業經總統於94年2月2日修正公布，並依刑法施行法第10條之1規定自95年7月1日施行，惟修正後刑法第55條所增加之但書規定，僅係科刑之限制，為法理之明文化，尚非屬法律之變更，即無新舊法比較適用之問題，應逕適用裁判時法即修正後刑法第55條之規定（最高法院95年11月7日95年度第21次刑事庭會議會議意旨參照），亦併予指明。再被告意圖營利而販入第一級毒品海洛因並預備售予他人，固將戕害他人身心而應受非難，惟念及其販入毒品之數量非鉅，且未及販出即為警查獲，尚未造成實害，與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同，就全部犯罪情節觀之，誠屬情輕法重，倘對其販賣第一級毒品海洛因之犯行科以法定最輕本刑之無期徒刑，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。爰審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍基於營利意圖販入毒品而欲售予他人施用，對社會治安及國民健康顯然造成危害，且其犯後猶否認犯行，文詞掩飾，未見悔意，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、販入毒品數量、所得之利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。
㈢扣案物之沒收：
⒈扣案之海洛因7包（均不含包裝袋，合計驗後淨重67.4
2公克），係屬第一級毒品；另扣案之甲基安非他命15包（均含包裝袋，合計驗後毛重416.2公克），係屬第二級毒品；又扣案之面膜外包裝袋10只及電子磅秤1台，分係被告所有用以包裝被告所欲販賣之毒品及秤量所欲販賣毒品數量所用之物，業據本院認定如前，而上開扣案物品均無法與其上所殘留之海洛因及甲基安非他命析離，亦屬第一、二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。
⒉扣案盛裝上開海洛因毒品之包裝袋共7只，因法務部調
查局進行鑑定時，均已將其與袋內所含之毒品分別秤重，故上開包裝袋與其內所含之毒品均可以析離，然上開包裝袋係用以包裝被告所欲販賣之毒品，屬被告供犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收。
⒊扣案之門號0000000000號行動電話1支（不含SIM卡）
，係被告所有供其聯絡販賣毒品事宜所用，有前揭行動電話使用者資料1紙附卷可憑（本院訴字卷第75、76頁參照），亦係被告所有供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以諭知沒收；至行動電話門號SIM卡係使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有（最高法院92年度台上字第6836號判決意旨參照），故上開行動電話門號之SI
M卡即不予沒收。又扣案之門號0000000000號行動電話及未扣案之門號0000000000號行動電話各1支，雖亦係被告供其聯絡販賣毒品事宜所用，然上開行動電話門號之名義上使用人均非本件被告，有前揭行動電話使用者資料1紙附卷可參（本院訴字卷第75、76頁），且遍查全卷亦無證據足資證明上開行動電話確為被告所有，故均不予宣告沒收。
⒋另扣案之其他物品，或係證人乙○○所有，業據證人乙
○○證述在卷，或與被告本件販賣第一、二級毒品犯行無涉，均不予宣告沒收銷燬或沒收，亦併予敘明。
三、無罪部分（即被訴幫助製造第二級毒品部分）：㈠公訴意旨另以：被告甲○○明知另案被告乙○○自93年5
月底起，陸續搬進被告承租位於高雄縣○○鄉○○路○○巷○號租屋處內之物品，係包含毒品攪拌機、麻黃鹼、理化鹽、醋酸鈉、硫酸貝、水酸化、鹽酸、酒精燈、酒精燈架、石綿網、試劑瓶、量杯、控溫加熱器及炭粉等製造甲基安非他命之工具及原料，竟仍基於幫助另案被告乙○○籌組甲基安非他命製造工廠之犯意，提供上址作為放置上開甲基安非他命製造工具及原料之處所。因認被告此部分之犯行係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪之幫助犯罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實
；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例意旨參照）。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且為刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告涉有此部分之犯行，無非係以證人陳正耀
及蘇俊生之證述、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書、扣押物品清單及被告之自白等證據為其主要論據。訊據被告堅詞否認有此部分幫助製造第二級毒品之犯行，辯稱：
伊僅是準備將上址房屋出租予乙○○，伊不知道乙○○之箱子內係裝何物品等語。
㈣經查，證人乙○○於將扣案之化學原料及器具以箱子盛裝
並搬入被告上址租屋處1樓廚房時，並未告知被告箱內所裝係何物品，亦未告知被告欲在上址製造第二級毒品甲基安非他命乙情，迭據證人乙○○於警詢中證述及偵查、本院審理中結證明確（警三卷第4頁背面、偵續卷第50、51頁、本院訴緝卷111頁參照），則被告是否知悉另案被乙○○所搬入其上址租屋處內之物品係預備用以製造第二級毒品甲基安非他命之化學原料及器具，而基於幫助製造第二級毒品之犯意提供其上址租屋處作為另案被告乙○○擺放上揭物品之處所，已顯非無疑。況另案被告乙○○將上開製造第二級毒品甲基安非他命之化學原料及器具搬入上址後，尚未著手於製造甲基安非他命之行為即為警查獲乙情，業據證人乙○○於警詢中證述無訛（警三卷第3、4頁參照），亦據證人陳振淦於本院另案審理中結證稱：伊知道製造安非他命會產生之氣體味道，但因為現場僅準備好製毒工具而沒有已經動工之跡象，故尚未開始製造毒品，所以現場也沒有任何味道等語詳確（本院訴字卷第159頁參照），又另案被告乙○○所涉前揭製造第二級毒品甲基安非他命之案件，亦因臺灣臺南地方法院檢察署檢察官認其尚未著手於製造毒品之行為，且毒品危害防制條例未處罰製造毒品之預備犯，而認其不成立犯罪，並於96年8月24日以96年度偵字第8765號為不起訴處分確定，有該署不起訴處分書1份附卷可憑（本院訴緝卷第149至151頁參照），則另案被告乙○○既尚未著手於製造第二級毒品甲基安非他命之行為而不成立犯罪，本案被告自無由因提供上址處所供另案被告乙○○擺放製毒原料及器具而成立製造毒品之幫助犯罪。此外，本院復查無其他卷存積極事證足認被告確有公訴人所指之此部分犯行，是被告犯罪即屬不能證明，揆諸前揭法條及判例意旨，自應為被告此部分犯行無罪判決之諭知。
四、退併辦部分：㈠移送併辦意旨略以：
⒈臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵緝字第1192號部分：
被告甲○○基於意圖營利之犯意，於95年8月7日下午
5時許前之不詳時間，在不詳地點，以不詳之代價，向真實姓名年籍均不詳之成年人販入第一級毒品海洛因16小包、第二級毒品甲基安非他命4小包，並藏放於其所有之粉紅色手提袋內。而被告此部分販賣第一、二級毒品之犯行，與前經論罪科刑部分為同一案件，應予併案審理等語。
⒉臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第19519號部分：
被告甲○○意圖販賣營利，於96年1月間某日，先向姓名年籍不詳之人販入第一級毒品海洛因，復於同年1月27日下午2時15分許，以其所使用之門號0000000000號行動電話與 宋坤旺 所使用之門號0000000000號行動電話聯絡毒品販售事宜，繼於同年2月10日晚上8時8分許，以其所使用之門號0000000000號行動電話聯絡宋坤旺所使用之門號0000000000號行動電話，指示宋坤旺與其女友陳亦均以新臺幣（下同）12,000元之價格，在鳳山市麥當勞附近販售第一級毒品海洛因予綽號「皮球」之成年女子，並於同年2月11日及2月21日凌晨0時43分許伺機將第一級毒品海洛因販售予他人。而被告此部分販賣第一級毒品之犯行，與前經論罪科刑部分為同一案件，應予併案審理等語。
㈡惟查，前揭併案事實所認定被告販賣第一、二級毒品之時
間（95年8月7日及96年1、2月間），與本案前所認定被告販賣第一、二級毒品之時間（93年間、6月1日前某日）分別相距長達2至3年，甚且被告於94年7月31日至95年5月1日、96年3月24日至同年8月20日，均係在監所服刑，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表1份附卷可查，顯見被告上開販賣第一、二級毒品之犯行尚非出於主觀上同一決意，自難認前揭併辦事實與前經論罪科刑部分事實有何同一案件關係。從而，上開併辦部分均非本件起訴效力所及，本院自無從併予審理，而均應退由檢察官另行依法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官李佳韻到庭執行職務。
中華民國96年12月25日
刑事第八庭審判長法官李璧君
法官曾鈴媖法官陳振嘉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年12月25日
書記官顏宗貝附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣700萬元以下罰金。