裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3681號刑事判決
裁判日期：民國108年02月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3681號上訴人即被告 陳家祥 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第505號，中華民國107年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第20275號、106年度偵字第21456號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳家祥明知硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮等，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣及持有，於民國106年8月11日被查獲前3日之某時，向真實姓名年籍不詳之成年人，以每包新臺幣（下同）300元之價價格，購買含有第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮等成分之咖啡包6包後，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，利用安裝於其所有宏達電廠牌行動電話（門號為0000000000號）內之微信(WECHAT)通訊軟體，以暱稱「哈特力」，在該通訊軟體之群組「中壢禁廣全語音」內，刊登「中壢楊梅埔心平鎮新屋觀音支援超有感絕對品質。絕不打槍禁放鳥一分【錢的圖示】一份【貨的圖示】等你來電」等隱喻販賣毒品咖啡包之訊息，欲伺機出售予不特定人以賺取差價牟利。嗣員警 黎光育 於106年8月11日執行網路巡邏勤務而發現上開訊息，乃佯裝買家，透過微信通訊軟體，以暱稱「大b超人」與其聯繫交易毒品咖啡包事宜，雙方談妥以4,000元之價格買賣其所取得之咖啡包5包，並相約在桃園市○○區○○路○○號興仁夜市Ａ區男廁內進行交易。嗣陳家祥於同日晚間9時22分許，由不知情之 毛泓鈞 （涉嫌違反毒品危害防制條例案件部分，另由臺灣桃園地方檢察署檢察官為不起訴處分）騎乘機車後載陳家祥攜帶含有上開毒品成分之咖啡包共6包，前往上址欲進行交易時，為警當場查獲而未遂，並扣得上開含有第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮等成份之咖啡包6包（合計毛重60.3921公克，取樣0.8607公克鑑定用罄，合計淨重54.0946公克，硝甲西泮純度0.015％、純質淨重0.0081公克），以及上開陳家祥所有宏達電廠牌行動電話1支(內含0000000000號門號SIM卡1張)，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵訊、原審所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及辯護人均表示同意做為證據（本院卷第51至54頁，被告經合法傳喚無正當理由未到庭，其於原審審理時亦表示沒有意見），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠前揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審審理時均坦承不諱
（偵21456號卷第7至10、79至81、93頁，原審卷第27頁至30頁），並有員警黎光育以暱稱「大b超人」與被告於微信通訊軟體對話譯文(偵21456號卷第65頁)、員警黎光育與被告之對話訊息翻拍照片(偵21456號卷第47至51頁)、刑案現場蒐證照片(偵21456號卷第52至63頁)、新北市政府警察局三峽分局員警黎光育職務報告書乙份(偵21456號卷第64頁)、新北市政府警察局三峽分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願搜索同意書(偵21456號卷第17至21頁)在卷可憑，復有上開含有第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮等成份之咖啡包6包及被告所有宏達電廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可佐。又扣案疑似含有第三級毒品之咖啡包6包，經送臺北榮民總醫院鑑驗，經以氣相層析質譜儀法檢驗，檢出成份第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮，純度0.015%，純質淨重0.0081公克之事實，有臺北榮民總醫院106年10月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（偵21456號卷第97頁)、106年10月5日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（偵21456號卷第第99頁)各乙份附卷可稽。足認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡公訴意旨認被告係向 劉智豪 購得含第三級毒品硝甲西泮、4-
甲基甲基卡西酮等成分之咖啡包乙節。然本件除被告於警詢、偵訊時供稱其向劉智豪購得毒品咖啡包外，並無其他證據可資證明劉智豪確有販賣毒品咖啡包予被告，且被告於原審準備程序及審理時均供稱：我不是向劉智豪購得毒品咖啡包，而是向一位WECHAT暱稱「香草豬」之人購得等語（原審卷第18頁反面、第29頁反面），且經檢察官以106年度偵字第00000、23580號案件為不起訴處分確定。是被告購入本案毒品咖啡包之來源是否為劉智豪，實非無疑，是應僅能認定被告係向真實姓名年籍不詳之人購得本案之毒品咖啡包，併予敘明。
㈢查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故販賣之利得，除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，委難察得實情。販毒之人從價差、量差或純度中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參酌毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為。經查，被告於偵訊坦承：106年8月11日有個暱稱「大b超人」私訊我，跟我要5包，我1包賣800元，約在興仁夜市Ａ區廁所等語屬實(偵21456號卷第79至81頁)。復於原審自承：當初是用1包300元購買，我當時跟喬裝買方的警方談妥的交易的數量與價格是4,000元、5包，我購得咖啡包的時候，咖啡包外裝與包裝就是被警查獲的那個樣子，我自己沒有重新分裝過等語明確(原審卷第29頁反面至第30頁)。是以被告以每包300元之價格購入本案咖啡包後，係以每包800元之價格售出，顯見被告欲以賺取「價差」的方式牟利，是被告有營利之意圖甚明。
㈣綜上說明，本案被告販賣含有第三級毒品硝甲西泮、4-甲基
甲基卡西酮等成份之咖啡包未遂犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪之說明㈠按警方為求破案，授意他人佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販
允諾，依約攜帶毒品交付予該佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者固僅成立販賣毒品未遂罪(最高法院93年度台上字第1159號判決意旨參照)。
查被告利用手機登入微信通訊軟體後於上開群組內，傳送上開文字訊息，隱諱含有販賣毒品之內容，欲向不特定人兜售含有第三級毒品成份之咖啡包；本案員警黎光育向被告偽稱欲購買含有第三級毒品之咖啡包，然無實際購毒之真意，但被告既有販賣第三級毒品之故意，且依約攜帶含有第三級毒品之咖啡包前往交付交易，即已著手實施販毒之行為，惟員警黎光育並無買受毒品之意思，其意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告與員警黎光育就毒品交易之意思表示，雖已經一致，被告並已攜毒準備交付，但因警察伺機逮捕，事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，揆諸前揭判決意旨說明，被告應僅成立販賣毒品未遂罪。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之
販賣第三級毒品未遂罪。其販賣之毒咖啡包含有之毒品成分硝甲西泮及4-甲基甲基卡西酮，既同為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，則其品項雖有區別，但於法律評價之意義則為同一，所造成之法益風險程度亦無區別，是就其販賣第三級毒品未遂犯行，仍僅構成單純一罪。又被告販賣前持有第三級毒品尚未達純度淨重20公克以上，自無為販賣之高度行為所吸收，不另論罪之問題(最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照)。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之(最高法院100年度台上字第698號判決意旨可資參照)。經查，被告所為販賣第三級毒品未遂犯行，業據被告於警詢、偵訊、原審均自白犯行在卷（偵21456號卷第7至10、79至81、93頁，原審卷第27頁至30頁），符合毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白減刑之規定，爰依該規定減輕其刑。
㈣被告販賣第三級毒品犯行，客觀上雖已著手於販賣行為之實
行，惟尚未將含有第三級毒品之咖啡包實際販售交付他人前，即已為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，依既遂犯之刑度減輕其刑，並依法遞減之。
㈤辯護人為被告辯護稱：被告犯後從頭到尾坦承犯行，搜索過
程配合警方，且查扣之毒品數量不多，並於售出前即被查獲，沒有成功把毒品散布到社會上，情節輕微，被告也沒有其他前科，案發當時年僅18歲，受到朋友誘惑而涉犯本案，請依刑法第59條酌減其刑云云。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。至於是否援引刑法第59條酌減其刑，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，果其裁量權之行使未見有濫用情形，即不得任意指為違法（最高法院106年度台上字第3352號判決意旨參照）。查被告於原審自承：
因為欠人家錢，所以從事毒品交易等語明確(原審卷第30頁)。本案被告販賣次數雖僅此1次，且未完成交易前，即為警查獲，然被告透過微信通訊軟體，向不特定人散播販賣毒品訊息，誘使他人吸毒，倘毒品成功交易而既遂，將殘害社會大眾，所生損害非輕。又被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，業經適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項，減輕、遞減其刑後，得量處之最低本刑已由有期徒刑7年減至有期徒刑1年9月，尚屬罪刑相當。是自被告犯罪動機、犯罪情狀、犯罪對社會治安所生的危害等觀之，顯無特殊之原因或堅強事由，在客觀上顯然足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，尚未符合刑法第59條所規定之要件，爰不依刑法第59條規定酌減其刑，併予敘明。
三、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另以：被告除於106年8月11日前某時，以每包300
元之對價，向他人購買上開含有第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮等成分之咖啡包6包外，另同時購入含有上揭毒品成分之咖啡包7包，並利用安裝於宏達電廠牌行動電話（門號為0000000000號）之微信(WECHAT)通訊軟體，以暱稱「哈特力」，在該通訊軟體之群組「中壢禁廣全語音」內，刊登「中壢楊梅埔心平鎮新屋觀音支援超有感絕對品質。絕不打槍禁放鳥一分【錢的圖示】一份【貨的圖示】等你來電」等隱喻販賣毒品咖啡包之訊息，欲伺機販售他人以牟利，因認被告同時購入含有上揭毒品成分之咖啡包7包部分，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，且被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例、30年上字第816號判例意旨可資參照。
㈢經查，被告雖於警詢、偵訊均自白除於上揭時間向他人購入
含有上揭毒品成分之咖啡包6包外，另同時購入含有上揭毒品成分之咖啡包7包等語，然上揭咖啡包7包既未扣案而無從實際鑑驗其成分，且卷內亦無購毒者之指訴佐證上揭咖啡包7包確含有毒品成分之待證事實，則被告此部分犯嫌除其於警詢、偵訊時之自白外，並無足資補強之事證可佐，顯然尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確同時向他人購入含有上揭毒品成分之咖啡包7包，揆諸前揭法規及判例說明，被告此部分被訴事實既尚屬不能證明，自不能認定被告有此部分之犯行，惟此部分犯嫌若成立犯罪，與被告前揭經本院論罪科刑之販賣第三級毒品未遂犯行有一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
四、上訴駁回之理由㈠原審詳予審理後，認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項
、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為牟己利，竟著手實行販售毒品之行為，若所為既遂，勢必助長購毒者施用毒品之行為，而施毒者若因此染上毒癮，輕則戕害身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，幸為警及時查獲，方能避免上開不幸情事發生；並參以被告犯後坦承犯行之態度，其販賣毒品數量不多，及其現為高職在學之教育程度，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑2年2月。
另就沒收部分，說明扣案含有第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮等成分之上開毒咖啡包6包，乃違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，另裝盛上開毒品之外包裝袋，則係屬被告所有供販賣上開毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以沒收；扣案宏達電廠牌之行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張），係供聯繫本案販賣第三級毒品犯罪事宜所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。復就不另為無罪諭知部分，說明本案證據並不足以證明被告於購入本案扣案之6包毒品咖啡包之外，另同時購入7包亦含有第三級毒品成份之咖啡包，被告此部分被訴事實尚屬無法證明，惟被告此部分若成立犯罪，與前揭經論罪科刑之販賣第三級毒品未遂犯行有一罪關係，而不另為無罪之諭知。經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
㈡被告及其辯護人上訴意旨略以：被告犯後從頭到尾坦承犯行
，搜索過程配合警方，且查扣之毒品數量不多，並於售出前即被查獲，沒有成功把毒品散布到社會上，情節輕微，被告也沒有其他前科，案發當時年僅18歲，受到朋友誘惑而涉犯本案，請依刑法第59條酌減其刑，並請從輕量刑，給予被告改過自新的機會云云。惟查：
⒈就上訴意旨請求依刑法第59條酌減其刑部分，業已詳加指駁說明如前，此部分上訴為無理由，應予駁回。
⒉按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。查原審判決關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，自難指為違法或不當。被告此部分上訴亦無理由，應予駁回。
五、被告於審判期日經合法傳喚（本院卷第36頁），無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃建銘提起公訴，檢察官洪家原到庭執行職務。
中華民國108年2月14日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官楊秀枝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂修毅中華民國108年2月14日