裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3083號刑事判決
裁判日期：民國108年02月14日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3083號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告林諺叡（原名：林璟叡）選任辯護人 馬偉涵 律師（法扶律師）上列上訴人等因被告強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院105年度訴字第608號，中華民國107年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第24065號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於共同剝奪他人行動自由罪以外部分均撤銷。
上開撤銷部分，林諺叡犯搶奪罪，處有期徒刑捌月；又犯恐嚇取財未遂罪，處有期徒刑柒月。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年陸月。
事實
一、緣林諺叡（原名：林璟叡）前受真實姓名年籍不詳、綽號「 吳小奈 」之成年女子委託，向 林冠宏 索討欠款新臺幣（下同）31,000元，復將上情告知亦欲向林冠宏索討債務之 陳漢全 。林諺叡、陳漢全遂夥同 林坤建 、 盧建宇 共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，先由林諺叡與林冠宏相約於104年8月16日凌晨1時許，至新北市○○區○○○路○○○○○號統一便利商店中南門市內見面，再由林坤建駕駛車號00-0000號自用小客車搭載林諺叡、陳漢全、盧建宇於上開約定時間抵達上址，由林諺叡下車進入上開超商與林冠宏見面，俟林諺叡與林冠宏一同步出上開超商，即由陳漢全、盧建宇分別持開山刀、信號彈上前包圍林冠宏，盧建宇並向林冠宏以：「如不跟著我們一起上車，你的臉就會爛掉，身上也會有刀傷」等語威脅林冠宏，林冠宏因此心生畏怖，依指示進入上開自小客車後座，林諺叡與盧建宇則分坐在林冠宏兩側，陳漢全坐在副駕駛座，再由林諺叡命林冠宏交出手機，持預藏之西瓜刀架住林冠宏頸部，以刀鋒對林冠宏之身體比劃，以此強暴脅迫方式剝奪林冠宏之行動自由，由林坤建駕駛上開車輛將林冠宏帶往新北市○○區○○路0段00○00號之廢棄鐵皮屋，林諺叡、陳漢全、盧建宇、林坤建繼而喝令林冠宏一邊自殘左手、一邊稱：「對不起『 全哥 』、對不起大家」等語，以示對其積欠陳漢全款項之事負責，復以手機拍攝林冠宏自殘左手之畫面，直至林冠宏已持石頭猛砸自己左手成傷後，始命林冠宏罷手。嗣於同日凌晨2時51分許，由林坤建駕駛上開車輛，搭載陳漢全、林諺叡、盧建宇一同將林冠宏載至捷運新店站（起訴書誤載為碧潭站）前，將手機還給林冠宏後，命林冠宏自行離去，而於上開期間共同剝奪林冠宏之行動自由。
二、林諺叡於上開時、地，見林冠宏左手受傷，且行動自由已受抑制，竟意圖為自己不法所有，利用林冠宏無力防備之際，搶奪林冠宏置於褲子口袋內之現金3,000元得手；又基於意圖為自己不法所有之恐嚇取財犯意，藉詞找兄弟來，必須請兄弟喝茶云云，要求林冠宏於2星期內交付6萬元「紅包」，並對林冠宏恫稱：「如果不從，會比現在更慘」等加害生命、身體之言詞，對林冠宏施加恐嚇，嗣因林冠宏於離開新店捷運站後，旋即報警處理，未將上開款項交付林諺叡，林諺叡始未遂其恐嚇取財犯行。
三、案經林冠宏訴由臺北市政府警察局北投 分局 報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。查本判決以下所引用被告以外之人所為審判外陳述，檢察官及被告於本院均表示同意有證據能力（本院卷第221至225頁），辯護人於言詞辯論終結前亦未就證據能力表示異議（本院卷第256至259頁），且經本院審酌前開證據並無違法取證之情事，復與本案之待證事實具有關連性，而認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認上開證據均具有證據能力。至本院所引之其他非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，復與本案待證事實具有自然之關連性，均應有證據能力。
二、辯護人雖主張卷附通訊軟體對話照片（偵字第24065號卷一第194頁）屬傳聞證據，無證據能力云云，然刑事訴訟法第
159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內；照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決見解參照）。查卷附手機通訊軟體對話照片，係由告訴人林冠宏（下稱林冠宏）傳送至臺北市政府警察局北投分局分隊長 黃中珉 之手機，再予翻拍而成，此有該照片下方林冠宏手寫註記內容為憑（偵字第24065號卷一第194頁），核與被告於偵訊時自承：
「『你繼續不回沒關係，我說過你要我難做，那大家走著瞧，不要到時再來跟我道歉說一堆屁話看我還會不會信』這段話是陳漢全用我的手機傳給林冠宏的」等語（偵字第00000號卷二第257頁背面），及證人即共犯陳漢全於偵查時所證：其案發後就未與被告聯絡，不可能用被告手機傳訊息給林冠宏等語以觀（偵字第24065號卷二第359頁背面），可見該原始訊息來源確由被告以手機傳送予林冠宏無誤。上開手機通訊軟體對話照片，乃以手機擷取頁面之功能，依通訊軟體實際之對話頁面所為攝取，該照片所呈現之頁面圖像，係經收受訊息之手機持有者分隊長黃中珉所提出，自無非法取得之可言。該通訊軟體對話照片亦經本院於審理時提示而為合法調查（本院卷第258頁），依照上開說明，自具證據能力。
三、至辯護人抗辯共犯林坤建、陳漢全、被害人林冠宏於警詢所為供述，及竹聯幫組織架構圖無證據能力部分，該等證據均未經本院引用為認定被告犯罪，爰不予贅述證據能力之有無，併此敘明。
貳、認定事實所憑證據及理由：
一、訊據被告於原審、本院審理時就上開夥同共犯陳漢全、盧建宇、林坤建共同剝奪林冠宏行動自由之犯行，業已坦承不諱（原審訴字第608號卷二第231頁背面、245頁，本院卷第
262頁），核與證人林冠宏於偵查中指述情節相符（他字卷第136至139頁，偵字第24065號卷二第321至324頁），且證人林冠宏於原審交互詰問時亦明確證稱：其於偵查時所述，是距案發時點較近、記憶清楚時所為，已不想再回憶，以之前的筆錄為準等語（原審訴字第608號卷一第32頁，訴字第608號卷二第34頁），並有證人即林冠宏之父 林聰明 之證言 可佐 （他字卷第75頁）。復有卷附臺北榮民總醫院出具之診斷證明書、車號00-0000號自小客車到達上開超商後由被告等人將林冠宏押上車過程之監視錄影翻拍照片、林冠宏傷勢照片、車輛詳細資料報表、ETC行車紀錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、廢棄鐵皮屋照片、林冠宏獲釋地點照片等件為憑（他字卷第12、45至54、55、57頁背面、123至126頁，偵字第24065號卷一第184至188、193至194頁）。此外，並有警方在共犯林坤建駕駛之車號00-0000號自小客車內扣得開山刀及西瓜刀各1把足稽，及搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐（偵字第24065號卷一第90至93頁）。足認被告上開自白與事實相符，自得採為認定之依據。被告共同剝奪林冠宏行動自由之犯行，事證明確，堪予認定。
二、就被告上開搶奪犯行：㈠訊據被告於本院審理時亦坦承此部分犯行不諱（本院卷第26
6頁），核與證人林冠宏於偵查時指證：被告夥同共犯陳漢全、林坤建、盧建宇將其帶到新店廢棄鐵皮屋內，喝令其以石頭砸自己手成傷後，要離開鐵皮屋前，被告就摸其口袋，將其口袋內的現金拿走；確定被告有摸其口袋等語相符（他字卷第137頁，原審訴字第608號卷二第17頁）。佐以證人即共犯林坤建於原審證稱：放走林冠宏後，其就搭載被告、盧建宇、陳漢全返回市區，途中被告有說其拿了林冠宏身上的錢，陳漢全有對被告表示這很嚴重，被告則做了一個鬼臉稱「我就拿了啊」，確實有聽到被告在車上這麼說，印象中一直記得被告在車上說他拿到3,000元等語（原審訴字第608號卷二第44頁背面至45、46頁）；及證人即共犯陳漢全於偵查中證稱：其在車上聽到被告說拿林冠宏身上的錢，金額大約數千元，就一直罵被告，因為主要是要教訓林冠宏欠錢不還，其罵被告拿人家的錢會不會太垃圾了，這種作法真的很難看等語（偵字第24065號卷二第360頁），已可見被告確於林冠宏受傷、行動受限之際，拿取林冠宏口袋內之現金。被告於本院審理時一度否認自林冠宏身上拿錢云云，自不足信。㈡雖證人陳漢全於原審改稱：從頭到尾都沒有聽到被告說有從
林冠宏身上拿到錢的事，偵查中所述是受到檢察官誘導云云（原審訴字第608號卷二第49頁背面），然其於該次交互詰問中，已明確證述於檢察官偵查時具結所證內容，是出於其自由意思所為之陳述（原審訴字第608號卷二第48頁），且辯護人經複製偵訊光碟後，於原審107年6月13日準備程序期日，亦表示：經聽過陳漢全於該次偵訊筆錄之錄音光碟，筆錄記載雖在文字上有所出處，然兩者意旨相符，並無筆錄記載錯誤之情形（原審訴字第608號卷二第231頁背面），益見並無證人陳漢全所稱受檢察官誘導之情甚明。足見證人陳漢全翻異前詞改稱於偵查中所為證述係受到檢察官誘導云云，顯係迴護被告之詞，無足採信。因認被告上開認罪自白，始與事實相符，堪予採憑。
㈢至被告實際自林冠宏身上取得之財物數額，證人林冠宏於偵
查時雖曾證稱金額為8,000元至9,000元（他字卷第137頁背面），然於原審交互詰問時，即證稱：不記得了、不想回答問題了等語（原審訴字第608號卷二第16頁）；佐以依證人林坤建所證，其一直記得被告自己說是拿3,000元等語（原審訴字第608號卷二第46頁），及證人陳漢全於偵查時證稱：金額為數千元（偵字第24065號卷二第360頁），是被告自林冠宏身上取得之現金數額應為3,000元，亦堪認定。
三、就被告恐嚇取財未遂犯行部分，訊據被告矢口否認此部分犯行，辯稱：其並未對林冠宏為上開恐嚇言詞而命林冠宏交付
6萬元云云。經查，證人林冠宏於原審已證稱：他字卷第9頁背面之筆錄內容（按指：被告對其表示找兄弟來，要請兄弟喝茶，2週內包6萬元紅包，如果不付會比現在更慘等語）是當時在警局依案發當時所記憶的內容所述，現在已不記得當時的事等語（原審訴字第608號卷二第15頁），核與證人陳漢全於偵查時證稱：其在新店廢棄鐵皮屋時，有稍微聽到被告在向林冠宏說，要林冠宏包車馬費，因為今天人也出來了，林冠宏隔天有問要不要包，其就說「包這個幹嘛」，其跟林冠宏說這6萬元不要包，其會去跟被告講，但被告一定不會聽，之後如何其就不知道了等語相符（偵字第00000號卷二第359頁）；此外，林冠宏向臺北市政府警察局北投分局報案後，與該分局分隊長黃中珉以手機通訊軟體對話稱：「 啊叡 微信來要錢了」等語，並將其收受來自被告發送之訊息：「你繼續不回沒關係我跟你說過你要我難做那大家走得瞧不要到時再來跟我道歉說一堆屁話看我還會不會信」、「啊叡」等語，轉傳至黃中珉之手機，此有手機通訊軟體對話擷圖2紙在卷足憑（偵字第24065號卷第194頁），而當時黃中珉分隊長即回覆林冠宏稱：「這些對話記得不要刪」、「到時候全部都是可以法辦的證據」等語，佐以被告於準備程序時供承：上開手機對話紀錄（按指偵字第24065號卷第194頁）確實是其與林冠宏聊天的內容等語（原審訴字第
605號卷第65頁背面），足徵被告確有藉詞請兄弟喝茶而以上開恫嚇言詞向林冠宏索討財物之恐嚇取財未遂犯行甚明。被告空言否認上開犯行，自非可信。
四、綜上，本案事證明確，被告共同剝奪林冠宏行動自由、搶奪、恐嚇取財未遂等犯行，事證均已臻明確，堪予認定，應依法論科。
參、論罪：
一、核被告與陳漢全等人共同剝奪林冠宏之行動自由所為，係犯刑法第302條第1項之妨害自由罪。被告與陳漢全、盧建宇、林坤建收取林冠宏之手機、喝令其自殘成傷，均屬妨害自由之部分行為，不另論罪。被告與陳漢全、盧建宇、林坤建就前開妨害自由部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至被告趁林冠宏左手受傷、行動自由受限之際，自林冠宏褲子口袋取走現金3,000元所為，係犯刑法第325條第1項之搶奪罪。公訴意旨雖以被告取走林冠宏身上財物之犯行，應論以刑法第328條第1項之強盜罪。然按刑法上之強盜罪與搶奪罪，雖同具不法得財之意思，然搶奪係乘人不備或不及抗拒之際，以不法腕力公然掠取他人之動產，而置於自己實力支配下之犯罪行為；強盜則係施以強暴、脅迫等非法方法，致使不能抗拒而取其財物或令其交付之犯罪行為（最高法院84年度台上字第4440號、70年度台上字第4046號等判決意旨參照）。強盜罪之不法構成要件，乃以強制之方法作為取得財物之手段，始足當之，倘行為人因其他原因實施強制手段壓抑被害人後，始另生取得財物之意思而奪取被害人財物，即不能繩以強盜罪（最高法院100年度台上字第3888號判決意旨參照）。本案被告係於林冠宏處於行動自由被剝奪之狀態下始行起意搶奪林冠宏財物，依照上開說明，並非強盜，且社會基本事實相同，爰變更起訴法條，論以刑法第32
5條第1項之搶奪罪。
二、又核被告恐嚇林冠宏要求交出6萬元款項而不遂所為，則係犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪。被告著手於恐嚇取財之犯行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第
2項之規定，減輕其刑。
肆、撤銷改判之理由（原判決有關強盜罪部分及恐嚇取財未遂無罪部分）：
一、就強盜罪部分，原判決未審酌本案被告夥同共犯陳漢全、盧建宇、林坤建剝奪林冠宏行動自由在前，被告係另生意圖為自己不法所有之搶奪犯意，而奪取林冠宏之財物，並非自始即基於強取林冠宏財物之目的而對林冠宏施以強制手段，不能論以強盜罪，原判決此部分認定，尚有未妥，被告執此提起上訴，指摘原判決此部分認定不當，為有理由；又就恐嚇取財未遂罪部分，原審疏未審酌卷內手機通訊軟體對話內容擷圖，實為林冠宏將被告傳來之訊息轉傳至黃中珉手機之對話內容，逕認卷內並無被告與林冠宏之對話內容可資佐證林冠宏之指述，遽為被告無罪判決，亦有未洽，檢察官上訴執此指摘原判決無罪部分不當，亦屬有據。應由本院撤銷原判決有關強盜罪部分及無罪部分，予以改判。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告基於不法所有意圖搶奪林冠宏財物、對林冠宏恐嚇取財未遂等犯行之犯罪動機、目的、手段，對林冠宏所生危害程度，與被告因搶奪犯行僅得款3,000元，暨犯後就搶奪犯行坦承不諱、與林冠宏成立調解（原審訴字第608號卷一第132頁）之態度，與被告自述高中肄業之智識程度，與未婚、與父母同住、目前在花市工作等家庭生活經濟狀況（本院卷第266頁）等一切情狀，分別就被告所犯搶奪罪及恐嚇取財未遂罪，各量處有期徒刑8月、7月。
三、不予宣告沒收之說明：刑法關於沒收之規定，於104年12月30日修正公布（下稱修正後刑法）。依105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3規定：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行」、「105年7月1日施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，是上開修正後刑法關於沒收修正規定，於105年7月1日施行。又修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是於105年7月1日修正刑法施行後，關於沒收部分，一律適用修正後刑法之規定。又修正後刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」；第3項規定：「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。再依修正後刑法第38條之2第2項規定，宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不予宣告或酌減之。查被告固因本案搶奪犯行而獲有犯罪所得3,000元，已認定如前述，然被告已就包括本件犯罪所得在內及林冠宏其他損害，以賠償林冠宏5萬元成立調解，此有調解筆錄1紙在卷可憑（原審訴字第608號卷一第132頁），因認林冠宏就其所受損害，已得以與確定判決有同一效力之調解筆錄作為執行名義，向被告聲請強制執行取償，俾使損失獲得彌補，被告已無從保有該犯罪所得，倘再重複宣告沒收，顯有過苛，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
伍、上訴駁回之理由（剝奪他人行動自由罪部分）：
一、原判決本於相同認定，以被告犯剝奪他人行動自由罪，事證明確，適用刑法第28條、第302條第1項、第38條第2項前段等規定，審酌被告係因共犯陳漢全與林冠宏間之債務糾紛，而邀同共犯盧建宇、林坤建共同剝奪林冠宏之行動自由等犯罪動機、目的、手段、分工參與程度，前後剝奪林冠宏行動自由期間約1小時餘，對林冠宏施加強暴、脅迫，使林冠宏身心受創之危害程度，與被告之犯後態度、素行、智識程度、家庭及生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑9月。
並說明：扣案之開山刀、西瓜刀各1把，係被告與共犯陳漢全、林坤建、盧建宇所有，供彼等共同為本案剝奪他人行動自由犯行所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定，於被告剝奪他人行動自由犯行項下宣告沒收；至共犯盧建宇所持用於本案剝奪行動自由犯行之信號彈1枚，未據扣案，亦無證據證明係被告或共犯陳漢全、林坤建、盧建宇所有之物，不予宣告沒收。核此部分認事用法均無不合，量刑及沒收亦屬妥適。
二、被告上訴意旨固以：原判決有關剝奪他人行動自由罪部分之量刑過重，被告犯行並未較共犯林坤建、盧建宇嚴重，相較於共犯林坤建、盧建宇僅經判決處以有期徒刑5月、6月，原判決就被告判處有期徒刑9月，顯有過重，有違平等原則、比例原則云云。惟按刑之量定乃事實審法院職權，茍無逾越法定本刑，且無顯失輕重有失衡平之情形，復已於判決內說明其量刑所審酌之情狀，即不得任意指為違法。原判決業已審酌包括被告之犯後態度、所涉犯罪情節、犯罪所生危害程度、犯後態度等刑法第57條各款所列事由，並說明量刑依據，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限之情形；況被告係藉為「吳小奈」索討金錢之名義約出林冠宏，而與林冠宏相約在超商見面，實則係為共犯陳漢全索討債務，於偕林冠宏一同步出超商之際，由等候在外之共犯陳漢全、盧建宇將林冠宏押上共犯林坤建駕駛之車輛，被告與共犯林坤建、盧建宇分工參與情節，自屬有異，是被告量刑基礎不同於共犯林坤建、盧建宇，並無違反比例原則、平等原則或罪刑相當原則可言。被告執此指摘原判決此部分量刑不當，自非有據。從而，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
陸、定應執行刑：爰就被告上開撤銷改判關於搶奪罪、恐嚇取財未遂罪部分，與上訴駁回之共同剝奪他人行動自由罪所宣告之刑，定應執行刑為有期徒刑1年6月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第325條第1項、第346條第3項、第1項、第25條第2項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官林禎瑩提起公訴，檢察官許智評、被告均上訴，經檢察官許祥珍到庭執行職務。
中華民國108年2月14日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官陳信旗法官汪怡君以上正本證明與原本無異。
恐嚇取財未遂部分，僅得依刑事訴訟法第376條第1項但書規定上訴，其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴怡孜中華民國108年2月18日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第302條（剝奪他人行動自由罪）私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第325條（普通搶奪罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處6月以上5年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第346條（恐嚇取財得利罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。