裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第1991號民事判決
裁判日期：民國105年09月20日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣新北地方法院民事判決105年度訴字第1991號原告明昇建設有 限公 司法定代理人 彭森雄 訴訟代理人 曾志立 律師被告 林世鵬 上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，經本院於民國105年8月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告與被告間就如附表所示之土地及建物於民國八十九年十二月十五日所為抵押權設定擔保金額新台幣伍佰萬元之債權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前開規定；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人；有限公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限，公司法第24條、第25條、第26條之
1、第8條第2項、第113條準用第79條分別定有明文。查原告已經解散，並經臺灣省政府建設廳75年1月30日建三字第075110574號函撤銷公司登記，此有原告公司基本資料查詢明細可證。惟原告尚未清算完結，故於清算程序中原告法人格仍視為存續，應有當事人能力。又原告解散時之董事及股東計有：董事 陳聰明 （歿）、股東 范信富 （歿）、股東林增華、股東彭森雄、股東 盧慶塘 ，此有原告向法務部行政執行署閱卷取得之公司變更登記事項卡及公司章程影本各乙份可證，惟董事陳聰明已死亡，股東彭森雄係現任清算人，合先敘明。
三、按確認法律關係之訴，非有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致當事人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件原告主張其因積欠國家地價稅經法務部行政執行署新北分署拍賣原告名下所有如附表所示坐落新北市○○區○○段○○○○號土地及新北市○○區○○路○○號底層及新北市○○區○○路○○號底層房屋（下稱系爭土地及建物），得到價款新台幣（下同）920萬元，並做成分配表，其中
500萬元因原告所有系爭土地及建物遭被告設抵押權500萬元，故由法務部行政執行署新北分署先予提存，因原告就系爭抵押債權主張並不存在，如不訴請確認，其私法上之地位將有受侵害之危險，參諸上述規定，原告提起本件確認之訴並無不合，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）緣原告積欠國家地價稅經法務部行政執行署新北分署拍賣原告名下所有系爭土地及建物，得到價款920萬元，並做成分配表，此有法務部行政執行署新北分署105年4月15日新北執平103年地稅執字第00000000函可證。其中500萬元因原告所有系爭土地及建物遭被告設定抵押權500萬元，故由法務部行政執行署新北分署先予提存，須待原告提起確認訴訟勝訴確定後始得更正，故原告就本件訴訟顯然有確認利益。
（二）查原告所有系爭土地及建物於89年12月15日遭被告設定抵押權500萬元（下稱系爭抵押權）。而系爭抵押權係原告董事陳聰明任職期間，擅自以原告名義設定予被告，惟實際上原告與被告間並未有任何債權債務關係。而陳聰明生前亦一直陳稱系爭抵押權設定是假的，隨時可以塗銷，此觀被告在法務部行政執行署新北分署執行程序中未陳報實際抵押債權金額並聲明參與分配即可知。併為聲明：如主文所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
（一）原告主張有系爭抵押權設定之事實，有土地及建物登記謄本等為證（見本院卷第19至32頁），堪信為真實。原告主張其與被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，請求確抵押債權不存在。按抵押人對抵押權人提起塗銷抵押債權之訴，並提出抵押權所擔保之債權不存在之主張，揆諸前揭說明，應由抵押權人就債權存在之積極事實，負主張及舉證責任，無法強求原告就非屬其支配、舉證範圍之待證事項，即債權不存在之事實為舉證。本件原告否認與被告間系爭抵押權設定有債權債務關係存在，揆諸上開判例要旨，舉證責任之分配，即應由主張債權關係存在之被告，就成立債權契約之事實負舉證之責，且如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證，亦有最高法院19年上字第385號、28年上字第11號判例意旨可供參照。再按民法第474條規定：「消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」，而「消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明。」亦有最高法院79年度台上字第2722號、88年度台上字第1346號判決可資參照。
（二）本件原告對於系爭抵押權設定其與被告間借貸之成立及交付借款等事實，兩造既有爭執，依上開最高法院判決意旨，自應由被告負舉證責任。被告須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。按被告已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，依民事訴訟法第280條第3項規定，準用同條第1項之規定，視同自認。本件被告於言詞辯論期日前相當時期受合法通知，卻未於言詞辯論期日到場，又未提出準備書狀爭執，自堪認為原告前述主張之事實為真實。綜上，原告之前揭主張，應堪憑採。
四、綜上所述，原告據以提起本訴，請求確認原告與被告間就原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（面積617.80平方公尺、權利範圍10000分之1323），及其上同小段1539建號建物（建物門牌：新北市○○區○○路○○號底層、權利範圍1分之1）、1540建號建物（建物門牌：新北市○○區○○路○○號底層、權利範圍1分之1）、於89年12月25日設定之抵押權500萬元所擔保之債權不存在，即無不合，應予准許。
五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國105年9月20日
民事第二庭法官吳幸娥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年9月20日
書記官陳怡眞┌─────────────────────────────────────┐│附表：（土地）│├─┬───────────────────┬─┬─────┬───┬───┤│編│土地坐落│地│面積│權利│備考││├───┬────┬───┬──┬───┤├─────┤│││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│範圍││├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼─────┼───┼───┤│１│新北市○○○區○○○段││0419-│建│617.80│10000/│所有權│││││││0000│││1323│人：明│││││││││││昇建設│││││││││││有限公│││││││││││司│└─┴───┴────┴───┴──┴───┴─┴─────┴───┴───┘┌─────────────────────────────────────┐│附表：（建物）│├───┬──────┬─────┬────┬─────────┬──┬──┤│建號│建物門牌│基地坐落│建築式樣│建物面積│權利│備考│││││主要建築│（平方公尺）│範圍││││││材料及房├────┬────┤││││││屋層數│樓層面積│附屬建物│││├───┼──────┼─────┼────┼────┼────┼──┼──┤│01539-│新北市中和區│新北市中和│鋼筋混凝│地下層││全部│所有││000│安平路31號○○區○○段│土造/│119.60│││權人│││層│0000-0000│5層││││：明│││││││││昇建│││││││││設有│││││││││限公│││││││││司│├───┼──────┼─────┼────┼────┼────┼──┼──┤│01540-│新北市中和區│新北市中和│鋼筋混凝│地下層││全部│所有││000│安平路47號○○區○○段│土造/│97.24│││權人│││層│0000-0000│5層││││：明│││││││││昇建│││││││││設有│││││││││限公│││││││││司│└───┴──────┴─────┴────┴────┴────┴──┴──┘